9条と13条

9条解釈の前提

軍事権のカテゴリカルな消去

　日本国憲法は大日本帝国憲法を全面的に改正した形式を採っている。この改正の際に天皇大権として存在していた「軍事」に関する権限を徹底的に消去している（軍事権のカテゴリカルな消去）。

　下記でおおよその対応関係を確認する。
 

大日本帝国憲法（カタカナをひらがなにしている）
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第11条　天皇は陸海軍を統帥す（①）
第12条　天皇は陸海軍の編制及常備兵額（②）を定む　
第13条　天皇は戦を宣し（③）和を講し及諸般の条約を締結す
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日本国憲法
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第９条　日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争（①）と、武力による威嚇又は武力の行使（④）は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
２　前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力（②）は、これを保持しない。国の交戦権（③）は、これを認めない。
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①　大日本帝国憲法では「国権 ＝ 天皇主権による天皇の権限（ここでは統帥権）」であったが、日本国憲法では、「国権 ＝ 国民主権によって信託された統治機関の権限」に相当すると考えられる。

②　大日本帝国憲法の「陸海軍の編成及常備兵額」は、日本国憲法の「陸海空軍その他の戦力」に相当すると考えられる。

③　大日本帝国憲法の「戦を宣し」が、日本国憲法の「国の交戦権」に相当すると考えられる。この13条の「和を講し」の和を講すまでが交戦状態と見なすならば、「国の交戦権」の文言は、侵略戦争の『開戦』から侵略の『完遂』、『賠償金請求』の条約締結、侵略未達成の場合の『停戦合意協定の提案』などを指すと思われる。

④　日本国憲法の「武力による威嚇又は武力の行使」は、国連憲章2条4項の「武力による威嚇又は武力の行使（the threat or use of force）」と同じ文言である。

日本国憲法　Japanese Law Translation

Chapter I　Charter of the United Nations

国際連合憲章　Charter of the United Nations　　PDF

　政府答弁ではないが、憲法学者「鈴木安蔵」の話を確認する。

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○鈴木公述人　

（略）

……（略）……さらに、かりに反対説のように、この憲法が自衛のための軍備は持ち得る、自衛のための戦争行為はなし得るということを前提とする憲法でありまするならば、いやしくもそういう自衛のための軍隊の存在を容認する、自衛のための戦争行為を容認するのでありますならば、これはきわめて重要な国政作用でありまして、当然日本国憲法の原理から申しますると、行政権の最高機関がこれをつかさどるものと思うのでありますが、そういう重要な事項について、憲法第七十二条ないし第七十三条がこれについての定めをしないということは考え得ない。日本国憲法は比較的詳細な成文憲法でありますが、第七十三条は、内閣の権限に関して一般行政事務のほか特に重要なものを列記しているのでありますが、当然そういうところに統帥権あるいは兵力量決定の問題、これらに関して――兵力量決定の問題は、そういう論理で仮定いたしますならば、憲法のもとにおいては当然国会の権限であると思いますが、統帥権ということになれば、これは行政権が当然扱うものであろうと思う。そういうことについての規定を置かないということは考えられない。学者によつては、統帥権といつても明治憲法の場合とは性質が違うから、あえて第七十三条に列記しなくても当然のこととして、内閣総理大臣の権限である一般行政事務のうちに入るというのでありますが、これほど詳細に諸事項について規定しているところの憲法が、統帥権というような重要な事項に関して何らの規定も置かないということは考えられない。つまり憲法自体としていかなる形態においても軍隊は持たない、いかなる形態においても戦争行為はしないということを前提としているから、こういう憲法構成が了解されると思うのであります。

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第19回国会　衆議院　外務委員会公聴会　第1号　昭和29年3月22日

　下記の図は、大日本帝国憲法から日本国憲法に改正する際の体系である。

　現行の日本国憲法では、天皇は「国政に関する権能を有しない（4条）」存在となった。また、大日本帝国憲法において天皇が有していた軍事に関する『権力・権限・権能』も削除されている。

　「主権（最高決定権）」も「天皇」から「国民」へと移り、「天皇主権」から「国民主権」の原理へと変わった。

　日本国憲法が国民主権原理を採用していることは、1条に記載されている。

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第１条　天皇は、日本国の象徴であり日本国民統合の象徴であつて、この地位は、主権の存する日本国民の総意に基く。
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　これにより、日本国の統治権の『権力・権限・権能』の正当性の根拠は、国民からの「厳粛な信託（前文）」という国民主権原理の過程を経ることによって生み出されるものとなった。

　その性質については、前文に記載されている。

前文（抜粋）
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そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。

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　民主制の下における「権力」の「行使」は、それを「信託」する「国民」によって正統化されなければならないと同時に（日本国憲法前文）、憲法を含む「法」の枠内に収まることによって正当なものとされる。

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高田篤（大阪大学）　安保法案学者アンケート　2015年7月17日

　「日本国」や「国」と言っても、それは何らかの実体を持ったものではない。それは、憲法制定権力によって憲法が制定されることによって生み出された概念上の枠組みでしかないものである。実際には、人々の認識の中にしか存在せず、形のないものである。

　その形のない人々の間で合意された認識上の枠組みに国民からの信託を受けて集まった者たちが、憲法によって生み出された「日本国」や「国」と呼ばれる統治機関に配分された『権力・権限・権能』を行使し、地球上の一地域を占めている共同体の秩序を運営しているだけである。

　日本国憲法の規定する統治権（国家権力）は、下記の三権のみである。

◇　『立法権』（41条・国会）

◇　『行政権』（65条・内閣）※

◇　『司法権』（76条・裁判所）の三権のみである。

※　「行政権」とは、学説上、国家作用から「立法権」と「司法権」を除いた残りの部分（控除説）。地方自治は「行政権」に属するのか議論がある。「行政権」の定義としての「控除説」から考えると、地方自治も「行政権」の中に含まれるように思われる。地方自治は、三権に匹敵する第四権としての『権限』ではなく、地方自治を制度的に保障したものと考えられる。

　（三権と言っても、憲法秩序を支持する者たちの頭の中に合意事としてのみ存在する概念上の『権限』のことである。実際には、その『権限』という概念上の合意事は、「国家機関に所属する者（公務員）」と人々に合意されている者たちによって行使されることとなる。この合意事としての『権限』に正当性があるかを問われているわけである。） 

＜国民から信託を受けて統治機関に集まった人たち＞

衆議院　本会議場（写真）　　　　　　参議院　本会議場（写真）

　通常、憲法を制定して国家を形成する際には、統治機関に対してあらゆる『権力・権限・権能』を授権することが可能である。

　そのため、統治機関（統治権）が構成され、国家が形成される際には、その統治機関は潜在的に「侵略戦争」や「自衛戦争」、「武力の行使」、「武力による威嚇」などを実施するためのあらゆる『権力・権限・権能』を持ちうる可能性がある。

　「日本国民」も、憲法を制定して統治機関を構成し、国家を形成する際に、国民主権原理による「厳粛な信託（前文）」の過程で、日本国の統治機関に対して「侵略戦争」や「自衛戦争」、「武力の行使」、「武力による威嚇」などを実施するためのあらゆる『権力・権限・権能』を授権することが可能であった。

　しかし、「主権（最高決定権）」を持つ憲法制定権力としての「日本国民」は9条の規定を定め、「戦争の放棄」、「戦力の不保持」、「交戦権の否認」を行った。

◇　9条1項で「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」、「武力の行使」、「武力による威嚇」を放棄

◇　9条2項前段で「陸海空軍その他の戦力」を不保持

◇　9条2項後段で「交戦権」を否認

　これにより、日本国の場合は、国家（日本国の統治機関・統治権・9条1項の『国権』・2項後段の『国』）に対して、それらを信託せず、『権力・権限・権限』を与えないこととした。

9条の主語

　9条の主語は「日本国民」であり、「日本国」ではない。

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第９条　日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
２　前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
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　9条は、「日本国民」という主体が「放棄する。」「保持しない。」「認めない。」となっている。

　「国際紛争を解決する手段として」の「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を放棄し、「陸海空軍その他の戦力」を不保持とし、「交戦権」を否認したのは、『日本国民』である。『日本国』ではない。

　憲法中の条文では、主権を持つ「日本国民」「国民」と、統治機関である「日本国」「国」は明らかに区別されている。参考として憲法中の条文を確認する。

　「日本国民」が「みずから進んで戦争を放棄」したことは、憲法公布時の勅語でも明確に記されている。下記の勅語には、三大原理（三大原則）とされる「平和主義」「基本的人権の尊重」「国民主権」と対応するものが述べられている。

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日本国憲法公布記念式典の勅語（昭和２１年１１月３日）

　本日、日本国憲法を公布せしめた。
　この憲法は、帝国憲法を全面的に改正したものであつて、国家再建の基礎を人類普遍の原理に求め、自由に表明された国民の総意によつて確定されたのである。即ち、日本国民は、みずから進んで戦争を放棄し、全世界に、正義と秩序とを基調とする永遠の平和が実現することを念願し（筆者注：平和主義）、常に基本的人権を尊重し（筆者注：基本的人権の尊重）、民主主義に基いて国政を運営することを（筆者注：国民主権）、ここに、明らかに定めたのである。
　朕は、国民と共に、全力をあげ、相携へて、この憲法を正しく運用し、節度と責任とを重んじ、自由と平和とを愛する文化国家を建設するやうに努めたいと思ふ。

　朕は、日本国民の総意に基いて、新日本建設の礎が、定まるに至つたことを、深くよろこび、枢密顧問の諮詢及び帝国憲法第７３条による帝国議会の議決を経た帝国憲法の改正を裁可し、ここにこれを公布せしめる。
　御名　御璽
　　　　昭和２１年１１月３日
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日本国憲法　参議院

　【「日本国」「国」「国政」「国権」統治機関】は、「日本国民」より国民主権原理の「厳粛な信託（前文）」を受けるという過程を通ることで初めて成立する。

　国家（国家機関に所属する者）は、国民主権原理の過程によって正当性を裏付けられたこの範囲の『権限』しか行使することはできない。

　また、「組織」や「機関」を設置する場合においてもこの範囲の『権限』を行使するためのものに限られる。 

　9条の規定は、「日本国民」が憲法を制定し、国民主権原理による「厳粛な信託（前文）」の過程を経ることによって日本国の統治機関に対して『権力・権限・権能』を授権し、国家を構成する際に、これらの部分については放棄し、保持せず、認めないことを定め、日本国の統治機関に『権限』を授権しないことを示すものである。
　日本国の統治機関は、9条を定めた「日本国民」から9条が禁じている部分について「厳粛な信託（前文）」を受けていない。

◇　9条1項が禁じている「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」、「武力の威嚇」を行うための『権限』

◇　2項前段が禁じている「陸海空軍その他の戦力」を保持するための『権限』

◇　2項後段が禁じている「交戦権」を行使するための『権限』

　そのため、9条の主語である「日本国民」が放棄し、保持せず、認めないとしている部分、つまり、9条で「日本国民」が否定した部分については、日本国の統治機関は国民主権原理の「厳粛な信託（前文）」の過程において『権力・権限・権能』をもともと与えられておらず、初めから授権されていない。

　これにより、統治権の中に『権限』が発生しておらず、三権を有する統治機関が、それらを行使するための『権限』を持ちうることはない。 

　統治機関に所属する者たちは、憲法9条によって「日本国民」が放棄し、不保持とし、否認した『権限』は、「日本国民」から信託されておらず、それらの『権限』を行使することはできず、行使してはならない。

　9条は日本国憲法の三大原理の一つである「平和主義」の理念が具体化された規定である。

　この規定は、「戦争」や「武力の行使」等を禁じることを、他国との間で「条約」を締結することによって違法化するという手法ではなく、自国の憲法上で自ら放棄することを示し、国家の統治機関にそれらの『権限』をもともと与えないところに特徴がある。

　　　【参考】日本国憲法第9条（衆議院での審議と芦田修正）　Wikipedia

9条解釈のルート

　9条の解釈にはいくつかのルートがある。その中から妥当な解釈を選び出すための基準となるものは、規定の意図が正確にくみ取られ、論理的整合性や体系的整合性が最も確からしいものを選択することである。なぜならば、そのような解釈であることは、法的安定性が維持され、法に対する予見可能性が保たれ、法が社会の中で安定的に通用するという有益性の価値をもたらすことに繋がるからである。

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○政府委員（大出峻郎君）　一般論として申し上げますというと、憲法を初め法令の解釈といいますのは、当該法令の規定の文言とか趣旨等に即して、立案者の意図なども考慮し、また、議論の積み重ねのあるものについては全体の整合性を保つことにも留意して論理的に確定されるべきものであると考えられるわけであります。

　政府による憲法解釈についての見解は、このような考え方に基づき、それぞれ論理的な追求の結果として示されてきたものと承知をいたしており、最高法規である憲法の解釈は、政府がこうした考え方を離れて自由に変更することができるという性質のものではないというふうに考えておるところであります。

　特に、国会等における論議の積み重ねを経て確立され定着しているような解釈については、政府がこれを基本的に変更することは困難であるということでございます。

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第134回国会　参議院　宗教法人等に関する特別委員会　第3号　平成7年11月27日

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　憲法を始めとする法令の解釈は、当該法令の規定の文言、趣旨等に即しつつ、立案者の意図や立案の背景となる社会情勢等を考慮し、また、議論の積み重ねのあるものについては全体の整合性を保つことにも留意して論理的に確定されるべきものであり、政府による憲法の解釈は、このような考え方に基づき、それぞれ論理的な追求の結果として示されてきたものであって、諸情勢の変化とそれから生ずる新たな要請を考慮すべきことは当然であるとしても、なお、前記のような考え方を離れて政府が自由に憲法の解釈を変更することができるという性質のものではないと考えている。仮に、政府において、憲法解釈を便宜的、意図的に変更するようなことをするとすれば、政府の憲法解釈ひいては憲法規範そのものに対する国民の信頼が損なわれかねないと考えられる。
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政府の憲法解釈変更に関する質問に対する答弁書　平成16年6月18日

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　また、お尋ねの「法的安定性」とは、法の制定、改廃や、法の適用を安定的に行い、ある行為がどのような法的効果を生ずるかが予見可能な状態をいい、人々の法秩序に対する信頼を保護する原則を指すものと考えている。仮に、政府において、論理的整合性に留意することなく、憲法解釈を便宜的、意図的に変更するようなことをするとすれば、法的安定性を害し、政府の憲法解釈ひいては憲法規範そのものに対する国民の信頼が損なわれかねないと考えられる。
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七・一閣議決定の法的安定性と論理的整合性の意味等に関する質問に対する答弁書　平成29年6月27日

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　法を解釈することと、法を解釈していると思い込んでいることとを区別しうるためには、解釈は個人的・私的なものではなく、社会的な、つまり原理的には誰にも共通にアクセス可能な、公的活動でなければならないはずである。各人がそれぞれ異なった形で得心がいっただけでは、法解釈として十分とはいえない。解釈者は、他人を説得し、同じように既存の法源（判例・法令）を見るように議論を進める必要がある。もちろん、その結果、つねに同一の結論へと人々の意見が集約されるとは限らない。同じ程度に説得力を持つ複数の解釈が競合することは珍しいことではない。

　解釈が解釈であるためには、つまり、それが原理的に誰もが参加しうる公的な活動であるためには、第一に、法源の核心的な意味の理解を可能とする共通の言語作用が背景として存在していなければならない。そして、第二に、解釈の目的は、例外的・病理的現象である法の意味の不明瞭化に対して、人々の合意をとりつけることで、正常な法の機能を回復すること、人々が再び疑いをもたずに法に従いうる状態を回復することになければならない。

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憲法の理性　長谷部恭男　（P210）　（下線は筆者）





　9条解釈を分類する方法について、二つ挙げる。

〇　大きく3つに分ける方法

〇　警察力・自衛力・自衛のための戦力で分ける方法


大きく3つに分ける方法

　9条は日本国の「統治権」の『権限』を制約している。この9条が制約している範囲は何かという解釈について、大きく3つの分かれる。

①　「武力行使全面放棄説」

②　「武力行使一般放棄説」

③　「芦田修正説」

＜理解の補強＞

憲法９条の「戦争放棄」解釈における３つの学説の違いとは？　2018.03.12

日本国憲法第9条（第9条の解釈上の問題）　Wikipedia
「憲法第 9 条（戦争放棄・戦力不保持・交戦権否認）について～自衛隊の海外派遣をめぐる憲法的諸問題」 に関する基礎的資料　衆議院憲法調査会事務局　平成15年6月　（P20～22）

　この論点について詳しい書籍。

自衛隊と憲法――これからの改憲論議のために　amazon

警察力／自衛力／自衛のための戦力 で分ける方法

〇　1項全面放棄説（＋2項全面放棄説）

〇　1項限定放棄説＋2項全面放棄説

自衛措置放棄説（無防備・無抵抗説）
実力行使・警察力・警察権 否定説
実力行使・警察力・警察権 肯定説（武力行使・自衛力・自衛行動権 否定説）

武力行使・自衛力・自衛行動権 肯定説（戦力 否定説）

〇　1項限定放棄説＋2項限定放棄説（芦田修正説）

◇　1項限定放棄説〔侵略戦争放棄だけでは狭すぎる論〕

武力行使・自衛のための戦力・自衛行動権 肯定説

武力行使・自衛のための戦力・自衛のための交戦権 肯定説

◇　1項限定放棄説〔侵略戦争・自衛戦争二分論〕

自衛戦争・自衛のための戦力・自衛のための交戦権 肯定説

　下図は、9条の下で「自衛の措置」をとることが可能か否か、また「自衛の措置」をとる場合に、どのような選択肢が考えられるかのパターンである。

1項全面放棄説（＋2項全面放棄説）

　9条1項に「国際紛争を解決する手段として」の文言があるとしても、これは何ら範囲を限定する意味を持たないものであると考え、1項によって「戦争」や「武力の行使」、「武力による威嚇」は全て禁じられているとする説である。

1項限定放棄説＋2項全面放棄説

　9条1項は「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」、「武力による威嚇」のみを限定的に禁じているが、9条2項によって「陸海空軍その他の戦力」と「交戦権」を全面的に禁じる結果、結局「武力の行使」も行うことができないと考える説である。

自衛措置放棄説（無防備・無抵抗説）

　「自衛措置放棄説」とは、9条は日本国が何らかの「自衛の措置」をとることを一切許しておらず、日本国が無防備・無抵抗でいることを求める趣旨の規定であると考える説である。

　しかし、この説は妥当な解釈とは言えない。

　まず、憲法前文には「われらの安全と生存を保持しようと決意した。」や、日本国民が「国際社会において、名誉ある地位を占め」ること、「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と記載されている。

　また、13条でも「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と記載されている。

　このことから、憲法は当然に日本国民が生存を維持することを予定した内容となっている。

　憲法前文の「平和主義」の理念や9条1項が「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」と定めている趣旨からも、憲法は世界各国が「武力の行使」を全面的に放棄することができる程の「国際平和」が実現されることを目指していることに疑いはない。

　しかし、日本国民が生存を維持することを予定している憲法の趣旨からは、それらの記述と同様に憲法上の規定として定められている9条を、日本国民からの「厳粛な信託（前文）」を受けることによって成立する日本国の統治機関（統治権）に対して、「自国に対する武力攻撃」が発生した場合においても、なお無防備・無抵抗でいることを求める趣旨の規定であると解することはできない。
　9条の意味を解釈する際に、9条が日本国政府に対して「自衛の措置」を一切行わない形で無防備・無抵抗でいることを求めている趣旨の規定であるとは解することはできない。

　そのため、「自衛措置放棄説（無防備・無抵抗説）」を採用することは妥当とは言えない。日本国も何らかの「自衛の措置」をとることは可能であると考えられる。

　9条の下で許容される「自衛の措置」の範囲は、砂川判決の示した事例によれば「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」を挙げることができる。 

　砂川判決の趣旨も確認する。

砂川判決
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かくのごとく、同条（筆者注：9条）は、同条にいわゆる戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止しているのであるが、しかしもちろんこれによりわが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく、わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではないのである。憲法前文にも明らかなように、われら日本国民は、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようとつとめている国際社会において、名誉ある地位を占めることを願い、全世界の国民と共にひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認するのである。しからば、わが国が、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然のことといわなければならない。
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　この文言は、誤解がないように整理して読み解く必要がある。

〇　9条は「いわゆる戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止している」
〇　9条は「わが国が主権国として持つ固有の自衛権」という国際法上の『権利』を否定する条文ではない

〇　わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではない
〇　「われら日本国民は、」「国際社会において、名誉ある地位を占めること」を願う
〇　「全世界の国民と共にひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する」

〇　自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然

　まとめると、日本国民が「国際社会において、名誉ある地位を占めること」や「全世界の国民と共に…平和のうちに生存する権利を有する」のであれば、「わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではない」のであり、9条が「いわゆる戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止している」中においても、「自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然」という意味である。

　わが憲法は、平和主義によって「無防備、無抵抗」を強制し、「生存する権利」を奪われることを放置するものではないことを述べているのである。

　ただ、砂川判決が「自衛のための措置」として挙げた事例は、「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」だけであり、日本国の統治権の『権限』によって「武力の行使」を行うことが許容されるかについては判断していないことに注意が必要である。

　砂川判決（全文）にある「裁判官奥野健一、同高橋潔の意見」を確認する。

※　「自衛権の行使」と、「防衛のため武力攻撃を阻止する措置（防衛措置）」を区別して考えることがポイントである。

〇　国際法の『権利』を行使する意味　⇒　「自衛権の行使」
〇　憲法によって生み出される統治権による行為　⇒　「防衛のため武力攻撃を阻止する措置（防衛措置）」

　国際法上の「固有の権利」として「国の自衛権」の適用を受ける地位を有しているが、日本国の統治権（41条立法権のつくる法律に裏付けられた65条の行政権）による「防衛のため武力攻撃を阻止する措置（防衛措置）」は、憲法9条によって制約を受けた範囲に限られる。

実力行使・警察力・警察権 否定説

　「実力行使・警察力・警察権 否定説」とは、1項全面放棄説＋2項全面放棄説や、1項限定放棄説＋2項全面放棄説によって、「自衛の措置」の内容として日本国の統治権の『権限』の「警察権」によって「警察力」を用いて「実力行使」を行うことまで禁じられていると考える説である。

　　　【参考】長谷部恭男先生への共感と異論　大久保賢一　2017年11月28日
 

　ただ、下記は許容されると考えることが妥当である。

　まず、憲法前文には「われらの安全と生存を保持しようと決意した。」や、日本国民が「国際社会において、名誉ある地位を占め」ること、「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と記載されている。

　また、13条でも「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と記載されている。

　このことから、憲法は当然に日本国民が生存を維持することを予定した内容となっている。

　憲法前文の「平和主義」の理念や9条1項が「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」と定めている趣旨からも、憲法は世界各国が「武力の行使」を全面的に放棄することができる程の「国際平和」が実現されることを目指していることに疑いはない。

　しかし、日本国民が生存を維持することを予定している憲法の趣旨からは、それらの記述と同様に憲法上の規定として定められている9条を、日本国民からの「厳粛な信託（前文）」を受けることによって成立する日本国の統治機関（統治権）に対して、「自国に対する武力攻撃」が発生した場合においても、なお無防備・無抵抗でいることを求める趣旨の規定であると解することはできない。
　9条を解釈する際に、9条が日本国政府に対して「自衛の措置」を一切行わない形で無防備・無抵抗でいることを求めている趣旨の規定であるとは解することはできない。

　そのため、「自衛措置放棄説（無防備・無抵抗説）」を採用することは妥当とは言えない。日本国も何らかの「自衛の措置」をとることは可能であると考えられる。

　9条の下で許容される「自衛の措置」の範囲は、砂川判決の示した事例によれば「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」を挙げることができる。  

実力行使・警察力・警察権 肯定説（武力行使・自衛力・自衛行動権 否定説）

　「実力行使・警察力・警察権 肯定説」とは、1項全面放棄説＋2項全面放棄説や、1項限定放棄説＋2項全面放棄説によって、「自衛の措置」の内容として日本国の統治権の『権限』の「警察権」によって「警察力」を用いて「実力行使」を行うことが可能である解する説である。

　ただ、1項全面放棄説＋2項全面放棄説や、1項限定放棄説＋2項全面放棄説による「実力行使・警察力・警察権 肯定説（武力行使・自衛力・自衛行動権 否定説）」では、「武力の行使」を行うことができないため、刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」に限られる。

　「正当防衛」の要件である刑法36条の「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。」の範囲の「実力行使」を超えたならば、それ以上は刑法に抵触して罰せられる対象となるし、9条の禁じる「武力の行使」に抵触して違憲となる。

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しかし、憲法９条は自衛権行使の方法として武力行使・戦力保持を禁じているのであって、武力行使を前提とする自衛隊の存在は違憲というべきである。個別的であれ集団的であれ、武力行使をともなう自衛権の発動および自衛隊の存在を承認するためには、９条を改正するほかない。

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玉蟲由樹（日本大学）　安保法案学者アンケート　2015年7月17日

　この違憲審査基準によれば、旧三要件に基づく「武力の行使（実力行使）」は、刑法上の「正当防衛」の要件と実質的に異ならないものであったため、合憲と解する余地がある。

　　　　【「国権」による「正当防衛」】

　「国権」による刑法上の「正当防衛」に基づく実力行使は否定されているのかを考える。

　憲法は、人権を守ることを国家の統治権に対して要求するものである。

　たとえ9条を「国権」の発動による他国を想定した「武力の行使」が全面的に禁じられていると解釈するとしても、これをもってその「国権」によって刑法上の「急迫不正の侵害」に対して行われる「正当防衛」に基づく実力行使までもが否定されているわけではないと考えられる。（「正当防衛」は刑法上の違法性阻却事由）

　他国によって行われた何らかの行為について、それが我が国の国内において刑法上の「急迫不正の侵害」に該当する場合には、「国権」による「正当防衛」に基づく「実力行使」は可能と考えられる。

　その「国権」の発動は、何らかの刑法上の「急迫不正の侵害」に対して「正当防衛」に基づく「実力行使」を行っているだけである。

　そのため、他国との関係を想定した「国権」の発動として行われる9条で禁じている「武力の行使」に直接該当することはないと考えられる。この行為は、2項後段の「交戦権」にも該当しないと考えられる。それを行使した組織についても、「警察力」の範囲内であり、2項前段の「陸海空軍その他の戦力」には該当しないと考えることができる。

 
　なぜならば、もし「国権」の発動による刑法上の「急迫不正の侵害」に対して行われる「正当防衛」に基づく「実力行使」は許されるのにもかかわらず、相手が国家になった途端に何らかの「急迫不正の侵害」が発生しているにもかかわらず、「正当防衛」に基づく「実力行使」までもが9条によって禁じられているということになれば、9条が「警察力」による国民の保護作用をも禁じている規定ということとなってしまい、妥当ではないからである。これは、憲法の人権保障の理念に沿う解釈とは言えない。

　たとえその刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」が、国際法上において「自衛権の行使」に該当する「武力の行使」であると評価されたとしても、国内法上は刑法上の「正当防衛」に基づく何らかの「実力行使」であり、9条の禁ずる他国との関係を想定した「武力の行使」の文言には抵触しないと評価することができる。

刑法
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（正当防衛）
第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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警察官職務執行法　（「武器の使用」は「武力の行使」とは区別される概念であることに注意）
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（武器の使用）
第七条　警察官は、犯人の逮捕若しくは逃走の防止、自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止のため必要であると認める相当な理由のある場合においては、その事態に応じ合理的に必要と判断される限度において、武器を使用することができる。但し、刑法（明治四十年法律第四十五号）第三十六条（正当防衛）若しくは同法第三十七条（緊急避難）に該当する場合又は左の各号の一に該当する場合を除いては、人に危害を与えてはならない。
一　死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁こにあたる兇悪な罪を現に犯し、若しくは既に犯したと疑うに足りる充分な理由のある者がその者に対する警察官の職務の執行に対して抵抗し、若しくは逃亡しようとするとき又は第三者がその者を逃がそうとして警察官に抵抗するとき、これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合。
二　逮捕状により逮捕する際又は勾引状若しくは勾留状を執行する際その本人がその者に対する警察官の職務の執行に対して抵抗し、若しくは逃亡しようとするとき又は第三者がその者を逃がそうとして警察官に抵抗するとき、これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合。
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　従来政府は「武力の行使」の三要件（旧）の内容を刑法上の「正当防衛」の要件とほぼ同じになるように意識していたと思われる。これにより、9条解釈においては、たとえ「武力行使全面放棄説」の立場から見たとしても、刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」に該当することを理由として自衛隊の活動を正当化することができていた。

　「武力の行使」の三要件（旧）においては、「武力行使一般（限定）放棄説」を採用して「武力の行使」が可能な部分を見出すのか、「武力行使全面放棄説」を採用しながらも刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」であると説明するかの違いでしかなく、導き出された結論は実質的にあまり異ならないものとなっていたのである。

1972年（昭和47年）政府見解
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　憲法は、第９条において、同条にいわゆる戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止しているが、前文において「全世界の国民が・・・・平和のうちに生存する権利を有する」ことを確認し、また、第 13 条において「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、・・・・国政の上で、最大の尊重を必要とする」旨を定めていることからも、わが国がみずからの存立を全うし国民が平和のうちに生存することまでも放棄していないことは明らかであつて、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛の措置をとることを禁じているとはとうてい解されない。しかしながら、だからといつて、平和主義をその基本原則とする憲法が、右にいう自衛のための措置を無制限に認めているとは解されないのであつて、それは、あくまで外国の武力攻撃によつて国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るための止むを得ない措置としてはじめて容認されるものであるから、その措置は、右の事態を排除するためとられるべき必要最少限度の範囲にとどまるべきものである。そうだとすれば、わが憲法の下で武力行使を行なうことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られるのであつて、したがつて、他国に加えられた武力攻撃を阻止することをその内容とするいわゆる集団的自衛権の行使は、憲法上許されないといわざるを得ない。
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【資 料】 衆議院及び参議院の「我が国及び国際社会の平和安全法制に関する特別委員会」に提出された政府統一見解等　参議院　立法と調査　2015.12　（P63）

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「武力の行使」の旧三要件

〇　我が国に対する急迫不正の侵害があること
〇　これを排除するために他の適当な手段がないこと
〇　必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと
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刑法
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（正当防衛）
第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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　国会の議決でも、「正当防衛」の言葉が使われている。

　「自衛とは、我が国が不当に侵略された場合に行う正当防衛行為であつて、」

自衛隊の海外出動を為さざることに関する決議　PDF

自衛隊の海外出動を為さざることに関する決議　2015-09-03


　政府答弁でも、「正当防衛」の言葉が使われている。

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○政府委員（林修三君）　私の承知いたしておりますところでは、国際法的の自衛権というものも必ずしも一つの観念があるようでもないと思うのであります。国によって、時代によっていろいろなことを唱えておる、さようなものと思うわけであります。ただいま私どもが憲法の解釈として言っておりますことは、これは大体個人の正当防衛権と同じような観念に基くものが今の憲法で認められておる、かように考えておるわけでございます。
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第24回国会　参議院　予算委員会　第11号　昭和31年3月9日

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○政府委員（伊藤圭一君）　そのときの御答弁の前後を詳しく読まないとわからないと思いますけれども、私どもは朝鮮半島で紛争が起きる、そしてまたその紛争によって日本の領土が組織的、計画的な武力攻撃を受けるというような事態になりますならば、やはり国の自衛権といいますか、正当防衛権としての武力行使というものはあり得ると考えております。

（略）

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第85回国会　参議院　内閣委員会　第2号　昭和53年10月17日

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　この原則違憲、ないし違憲の推定のもとで、合憲な自衛力の保持・行使と認められる事態があるとすれば、いわゆる正当防衛の論理が当てはまる事態だけだと考えます。「武力の行使」を明文で禁じている憲法をもつ国家で、「武力の行使」を行う「防衛出動」を定めた自衛隊法および武力攻撃事態法（現行法）が認められる余地があるとすれば、殺人を禁止している国家で「正当防衛」による殺害行為だけを個別事情に照らして例外的に認めるのと同じ論理をとるのが限界です。突然（急迫）に一方的で不正な軍事侵略を受けたときに、国民の生命を救うために他に取りうる手段をすべて考慮しても軍事的反撃を行う以外に手立てがなく、やむを得ず必要最小限度の軍事的反撃を行い、かつ、これを口実とする過剰防衛を行わなかった場合のみです。その正確な検証は事後にしか行えないでしょうから、万が一「防衛出動」が発動されたとき、その都度個別に、綿密な検証によって違憲の判断を免れるまでは、自衛隊の存在およびその軍事的装備の使用（軍事演習など）は、常に違憲の推定のもとに置かれ続けると考えます。そして、この「違憲の推定」によって、政府はつねに、違憲ではない道を模索する責任を追い続けるものと考えます。
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志田陽子（武蔵野美術大学）　安保法案学者アンケート　2015年7月17日

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自衛隊を改組転換し、国家主権が及ぶ領域の安全確保のために、「国境警備隊」などを保持することは、憲法違反だとはみていません。
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加藤一彦（東京経済大学）　安保法案学者アンケート　2015年7月17日

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そうした個別的自衛権の行使に至らない暫定的な対抗措置を実施することは憲法９条１項の禁止する武力行使等に該当せず、そうした暫定的な対抗措置のみを実施する実力組織の保持は憲法９条２項で禁止されていないと考える。
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石埼学（龍谷大学）　安保法案学者アンケート　2015年7月17日

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○下田政府委員　……（略）……日本でも保安隊は外に対するものではないのでありまして、本来国内治安の維持に任ずるものでありますが、侵略がある場合には自衛行為として行使できる、そういう国際法の建前であります。
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第16回国会　衆議院　外務委員会　第9号　昭和28年7月1日

つれづれ語り（軍隊は人を守らない）　2018年5月9日

【動画】【憲法】なぜ改正が必要？ひろゆき「政府を縛るために…」同性婚やSDGsなど今っぽいテーマに日本国憲法は答えられる？"転向"した小林節と考える｜#アベプラ《アベマで放送中》　2021/06/13

ロシアのウクライナ侵攻は「憲法9条は無力だ」と証明したか？　2022/03/04

「自国の法秩序に従わない勢力にこれを従わせるための有形力の行使は警察作用なので、」　Twitter

　政府答弁ではないが、下記が詳しい。

第13回国会　両院法規委員会　第4号　昭和27年3月14日　（田中伊三次）

　政府答弁ではないが、憲法学者「鈴木安蔵」の話が詳しい。

第19回国会　衆議院　外務委員会公聴会　第1号　昭和29年3月22日

　　1項限定放棄説＋2項全面放棄説による「実力行使・警察力・警察権肯定説」の考え方は下記の図のパターンがある。ただ、結論は1項全面放棄説＋2項全面放棄説と同じである。

　まず、憲法前文には「われらの安全と生存を保持しようと決意した。」や、日本国民が「国際社会において、名誉ある地位を占め」ること、「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と記載されている。

　また、13条でも「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と記載されている。

　このことから、憲法は当然に日本国民が生存を維持することを予定した内容となっている。

　憲法前文の「平和主義」の理念や9条1項が「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」と定めている趣旨からも、憲法は世界各国が「武力の行使」を全面的に放棄することができる程の「国際平和」が実現されることを目指していることに疑いはない。

　しかし、日本国民が生存を維持することを予定している憲法の趣旨からは、それらの記述と同様に憲法上の規定として定められている9条を、日本国民からの「厳粛な信託（前文）」を受けることによって成立する日本国の統治機関（統治権）に対して、「自国に対する武力攻撃」が発生した場合においても、なお無防備・無抵抗でいることを求める趣旨の規定であると解することはできない。
　9条を解釈する際に、9条が日本国政府に対して「自衛の措置」を一切行わない形で無防備・無抵抗でいることを求めている趣旨の規定であるとは解することはできない。

　そのため、「自衛措置放棄説（無防備・無抵抗説）」を採用することは妥当とは言えない。日本国も何らかの「自衛の措置」をとることは可能であると考えられる。

　9条の下で許容される「自衛の措置」の範囲は、砂川判決の示した事例によれば「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」を挙げることができる。  

　9条の下で「自衛の措置」の内容として日本国の統治権の『権限』の「警察権」による「警察力」を行使して行う「実力行使」が許されるか否かであるが、もし先に挙げた「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」や「他国に安全保障を求めること」が有効に機能しない場合や、それらが「日本国に対する急迫不正の侵害」を「排除する」ために十分でない場合に、それでもなお、9条が日本国の統治権の『権限』の「警察権」による「警察力」を行使して行う「実力行使」を禁じていると解することは、日本国が武力攻撃を受けることによって国民の生命が奪われる事態においても抵抗を許さないとするものであり、人権保障を目的とする憲法の原理から考えて妥当な解釈とは言えないと考える。
　9条が日本国の統治権の『権限』の「警察権」による「警察力」を行使して行う「実力行使」までも全面的に禁じる趣旨と解することは妥当ではない。
　よって、9条解釈において無防備・無抵抗を求める意味での「実力行使・警察力・警察権 否定説」を採用することは妥当でなく、日本国の統治権の『権限』の「警察権」による「警察力」を行使して行う「実力行使」は可能と考えられる。 

武力行使・自衛力・自衛行動権 肯定説

　「武力行使・自衛力・自衛行動権 肯定説」とは、1項限定放棄説＋2項全面放棄説によって、「自衛の措置」の内容として日本国の統治権の『権限』の「自衛行動権」による「自衛力」を行使して行う「武力の行使」が可能である解する説である。

 
　9条1項は「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」のみを限定的に禁じているが、9条2項によって「陸海空軍その他の戦力」と「交戦権」を全面的に禁じている。これにより、9条は日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」を一般に禁じているように見える形となっている。

　この中で、9条の下で日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」を行うことが許されるか否かを検討する。

　まず、憲法前文には「われらの安全と生存を保持しようと決意した。」や、日本国民が「国際社会において、名誉ある地位を占め」ること、「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と記載されている。

　また、13条でも「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と記載されている。

　このことから、憲法は当然に日本国民が生存を維持することを予定した内容となっている。

　憲法前文の「平和主義」の理念や9条1項が「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」と定めている趣旨からも、憲法は世界各国が「武力の行使」を全面的に放棄することができる程の「国際平和」が実現されることを目指していることに疑いはない。

　しかし、日本国民が生存を維持することを予定している憲法の趣旨からは、それらの記述と同様に憲法上の規定として定められている9条を、日本国民からの「厳粛な信託（前文）」を受けることによって成立する日本国の統治機関（統治権）に対して、「自国に対する武力攻撃」が発生した場合においても、なお無防備・無抵抗でいることを求める趣旨の規定であると解することはできない。
　9条を解釈する際に、9条が日本国政府に対して「自衛の措置」を一切行わない形で無防備・無抵抗でいることを求めている趣旨の規定であるとは解することはできない。

　そのため、「自衛措置放棄説（無防備・無抵抗説）」を採用することは妥当とは言えない。日本国も何らかの「自衛の措置」をとることは可能であると考えられる。

　9条の下で許容される「自衛の措置」の範囲は、砂川判決の示した事例によれば「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」を挙げることができる。  

　もし先に挙げた「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」や「他国に安全保障を求めること」が有効に機能しない場合や、それらが「日本国に対する急迫不正の侵害」を「排除する」ために十分でない場合に、それでもなお、9条が日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」を禁じていると解することは、日本国が武力攻撃を受けることによって国民の生命が奪われる事態においても抵抗を許さないとするものであり、人権保障を目的とする憲法の原理から考えて妥当な解釈とは言えない。

　9条の規定を実際に自国が武力攻撃を受けて国民の生命が奪われるような事態でも無抵抗を強要する規定と解することは、国民の人権を保障を実現しようとする憲法の趣旨（特に13条）に反することとなるため妥当でない。

　9条が日本国の統治権の『権限』によって「武力の行使」が行われることを無制限に認めていると解することはできないけれども、9条が日本国の統治権の『権限』によって行われる「武力の行使」を全面的に禁じる趣旨と解することも妥当ではなく、「武力の行使」が可能な部分があると考える。

　しかし、だからと言って9条が存在する以上はその規定が禁じようとした国家の行為（権限）が存在すると考えることが妥当であり、それが何かを明らかにし、9条の国家の行為を制約しようとした趣旨を生かした形で解釈する必要がある。

　この点、9条の趣旨は、「自国民の利益」を実現する動機や、「自国の存立」や「国民の権利」の危機を理由として、政府が自国都合の「武力の行使」に踏み切ることを禁じた趣旨の規定であると考えられる。そのため、「武力の行使」を発動した場合の合憲・違憲を判定する基準について、政府がその時々の政治判断によって変更できてしまうとする基準であるかのように考えることは、法解釈として妥当性を欠く。このことから、「武力の行使」を合憲的に発動できる場合を見出すとしても、政府の恣意的な判断が入り込む余地のない客観的に明確な基準を設けることが必要となる。

　この政府の恣意的な判断が入り込む余地のない基準を設定する場合、我が国の国内の事情を基準としたり、政府が自国の状態を意図して作出して要件に該当させることが可能となる「自動性（能動性）」を含むものであってはならない。また、具体的に何を意味しているのか通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合にその条文を適用できるか否かを識別するための基準を示すところがないような曖昧不明確な要件として、政府の主観的な判断に頼ることとなる「主観性」が含まれていてはならない。さらに、その基準に該当するか否かを誰もが識別することができる「明確性」を有していなければならない。
　そうでなければ、政府の恣意的な判断の入り込む余地のある要件となってしまい、9条が政府の恣意的な判断によって「武力の行使」が行われることを排除しようとした趣旨を満たさず、9条の規範性を損なうとこととなり、9条に抵触して違憲となるからである。 

　この観点から、「我が国に対する急迫不正の侵害が発生したこと（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」に基準を設定することは、我が国に対する外国の行為に基準を設定したものであり、攻撃国の作用によって引き起こされる受動的な出来事であるから、日本国政府の恣意的な判断が入る余地がない。

　これはある出来事があったかなかったかを容易に判別することができる事態の『性質』面に判定基準を置いたものということができる。

　その点で、9条が政府の恣意的な判断によって「武力の行使」が行われることを制約しようとした趣旨が保たれており、9条の規範性は損なわれていないと考えることができる。

　また、この「我が国に対する急迫不正の侵害」を満たす中で、これを「排除」する目的のための「必要最小限度」の範囲の「武力の行使」であるならば、前文が「政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、」として政府の恣意によって「武力の行使」が発動されることを禁じようとする趣旨を損なっていないと考えられるし、同じく前文が「全世界の国民」の「平和的生存権」を確認し、日本国がその「全世界の国民」の「平和的生存権」を侵害することがない意思を明確にすることによって「国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。」と宣言している趣旨にも反しないと考えられる。
　さらに、「我が国に対する急迫不正の侵害」を「排除」するための「必要最小限度」の範囲内での「武力の行使」を行うことは、日本国政府が無防備・無抵抗をとるわけではないことから、他国によって行われる日本国への侵害から日本国民の人権を最低限守ることができるのであり、人権保障を目的とした憲法の理念（13条の趣旨）にも沿うと考えられる。

　この観点から、1項限定放棄説＋2項全面放棄説の中からもさらに「武力の行使」を発動できる場合を見出す場合に、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」の要件を満たすことを基準とすることは、憲法解釈として最も論理的整合性や体系的整合性の高い安定した解釈といえると考えられる。

　これは、9条の規定が、「自国民の利益」を実現しようとしたり、「自国の存立」や「国民の権利」の危機を理由として政府が自国都合の恣意的な判断によって「武力の行使」に踏み切ることを禁じた趣旨に従って、「受動性」や「客観性」、「明確性」を有する基準を設定しており、9条の規範性を損なうことがなく、9条の精神である前文「平和主義」の理念にも反しない極めて妥当な結論を導いたものと考えられる。

　このような憲法解釈上の妥当性から、1972年（昭和47年）政府見解においても「わが憲法の下で武力行使を行なうことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」と示し（『基本的な論理』と称している部分でいえば『外国の武力攻撃によつて』に対応する部分）、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」の規範が設定されている。 

【参考】「侵略戦争しないから９条は改正してもよい」が間違っている理由　2018.03.05

二つの解釈方法

　9条の制約と13条の趣旨の関係を読み解き、「武力の行使」や「実力組織」などの限度を画する範囲を定め際、二つの読み方がある。

〇　もともと9条に抵触しない部分があるとする読み方　⇒　（政府解釈）

〇　9条に抵触するが、13条の趣旨より例外的に違法性を認定できない読み方　⇒　（木村草太解釈〔仮〕）


政府の9条解釈

　9条が存在する限りは、日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」や、それを実施するための実力組織の保持は無制約ではない。その「武力の行使」や「実力組織」については、9条に抵触しないために、9条の規範性を損なわせることがないことを明確に示すことのできる基準によって限界づけられる必要がある。

　この意図から従来より政府が示していた基準が、「自衛のための必要最小限度」と呼んでいる三要件（旧）の基準である。

━━━━━【自衛のための必要最小限度】━━━━━
「武力の行使」の旧三要件
〇　我が国に対する急迫不正の侵害があること
〇　これを排除するために他の適当な手段がないこと
〇　必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと
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　（13条の『国民の権利』を根拠とすることができない範囲の『自衛の措置』としての『武力の行使』に関しては、範囲を限定する機能を有しないため、9条に抵触して違憲となる。）

　砂川判決では、13条の「国民の権利」には直接的には触れていないが、国民が「平和的生存権」を有している旨を示した上で、「自衛のための措置（自衛の措置）」をとることが可能であるとしている。

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〔前文　（抜粋）〕
われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。

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　砂川判決ではその「自衛のための措置（自衛の措置）」の内容として、「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」を挙げている。

　政府は、この「自衛の措置」の選択肢の一つとして日本国の統治権の『権限』によって「武力の行使」を行うことも可能であると解し、それを実施するための実力組織も保持することができると解釈している。

　この解釈により、政府は9条1項の禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」に抵触しない範囲の「武力の行使」、2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触しない範囲の「実力組織」の保持、2項後段の禁じる「交戦権」に抵触しない範囲の「自衛行動権」の行使を行うことは可能であると説明している。

　政府の9条解釈については下記参照。

1項限定放棄説＋2項限定放棄説（芦田修正説）

　これは、9条1項の「国際紛争を解決する手段としては、」の文言が「戦争」や「武力の行使」を放棄する範囲を限定する趣旨と解し、9条2項の「前項の目的を達するため」の文言がその1項で限定された範囲を引き継ぐことによって、9条2項前段が禁じる「陸海空軍その他の戦力」についても9条1項が放棄した「武力の行使」等を行うことを目的とした「陸海空軍その他の戦力」を指すのであり、1項で放棄していないそれ以外の「陸海空軍その他の戦力」（自衛のための戦力）については保持が可能であるとする解釈である。

　「芦田修正説」とも呼ばれる解釈方法である。


◇　1項限定放棄説〔侵略戦争放棄だけでは狭すぎる論〕

武力行使・自衛のための戦力・自衛行動権 肯定説

武力行使・自衛のための戦力・自衛のための交戦権 肯定説

　まず、9条1項の「国際紛争を解決する手段としては、」の文言を制約の範囲を限定する意味と解し、1項全体を「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」のみを限定的に禁じた趣旨と解し、それ以外の「武力の行使」は可能と考える。

　ただ、この「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」の意味を「侵略戦争」を禁じたものと考え、未だ「自衛戦争」は禁じていないと考える「侵略戦争・自衛戦争二分論」は採用しない。

　次に、9条2項前段の「前項の目的を達するため、」の文言は、1項の限定の意味を引き継ぐためのものと考え、その2項前段が禁じる「陸海空軍その他の戦力」についても、9条1項が放棄した「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」を実施することを目的とした「陸海空軍その他の戦力」のみを限定的に禁じたものと考え、1項で禁じられていないそれ以外の「陸海空軍その他の戦力」（自衛のための戦力）については保持が可能と考える。

　　　【9条1項と「不戦条約」との関係】

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　不戦条約が覆そうとしたのは、「力は正義なり」というこのグロティウス的戦争観だったのです。国際紛争を解決する手段としての戦争は禁止されることになります。
　日本国憲法9条1項はその流れをくむもので、さらに、武力による威嚇と武力の行使を「永久に放棄する」と文言上も明確に拡大したのです。ですから、9条1項を侵略戦争を禁止したものだと解釈するのでは狭すぎることになります。
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「打倒　芦部憲法学」弟子の長谷部恭男早大教授が語る　2020年03月15日　（下線は筆者）

【参考】基本からわかる　憲法9条を変えなくていいシンプルな理由　高橋源一郎✕長谷部恭男「憲法対談」#1　2018/8/26

【参考】自衛隊明記で変わる政府の論証責任　「書き込めばいい」はただの言霊信仰　長谷部恭男　2019年02月24日

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　国際紛争解決の手段としての戦争を禁止する不戦条約の文言を受けた憲法九条一項も、同じ趣旨の条文で、禁止の対象を武力による威嚇と武力の行使へと文言上も明確に拡大したものです。第22講2（2）7⃣で説明する砂川事件判決（最大判昭和三四・一二・一六刑集一三巻十三号三二二五頁）は、九条一項は侵略戦争を放棄したものだとしていますが、この解釈では文言にも即しておらず、意味として狭すぎます。

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憲法講話 -- 24の入門講義　長谷部恭男　2020/3/2　（P47）

　　　【9条1項の「国際紛争を解決する手段としては」の意味】

　政府答弁を参考に、9条1項の意味を読み解く。（この項目は2項限定放棄説であるが、政府は2項全面放棄説を採用している点に注意。）

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○大村国務大臣
（略）
　二、憲法は戦争を放棄したが、自衛のための抗争は放棄していない。一、戦争と武力の威嚇、武力の行使が放棄されるのは、「国際紛争を解決する手段としては」ということである。二、他国から武力攻撃があつた場合に、武力攻撃そのものを阻止することは、自己防衛そのものであつて、国際紛争を解決することとは本質が違う。従つて自国に対して武力攻撃が加えられた場合に、国土を防衛する手段として武力を行使することは、憲法に違反しない。
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第21回国会　衆議院　予算委員会　第2号　昭和29年12月22日

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○政府委員（佐藤達夫君）　

（略）

国際紛争の問題でありまして、第九条の第一項においては、お言葉にありましたように、国際紛争解決の手段としては武力行使等を許さない、その趣旨はこれはずつと前から政府として考えておりますところは、他国との間に相互の主張の間に齟齬を生じた、意見が一致しないというような場合に、業をにやして実力を振りかざして自分の意思を貫くために武力を用いる、そういうことをここで言つておるのであつて、日本の国に対して直接の侵害が加えられたというような場合に、これに対応する自衛権というものは決して否定しておらないということを申しておるのであります。その趣旨は、私は今のお言葉にも出て来ましたように、恐らく突如として敵が日本に攻め込んで来るということはむしろ例外の場面であつて、何か初めにいざこざがあつて、そうしてそのいざこざのあげくに向うから手を出して攻め込んで来るという場合に、これが常識上普通の場合だ。いざこざがあつて向うから手を出して攻め込んで来た場合に、一体日本がそれを迎え撃つということが国際紛争解決の手段として武力行使になるかどうかと申しますと、それはならないと考えるべきであろうと思います。即ちいざこざが前にあろうとなかろうとこちらから手を出すのは、これは無論解決のための武力行使になりますけれども、いざこざがあつて、そうして向うのほうから攻め込んで来た場合、これを甘んじて受けなければならんということは、結局言い換えれば自衛権というものは放棄した形になるわけです。自衛権というものがあります以上は、自分の国の生存を守るだけの必要な対応手段は、これは勿論許される。即ちその場合は国際紛争解決の手段としての武力行使ではないんであつて、国の生存そのものを守るための武力行使でありますから、それは当然自衛権の発動として許されるだろう、かように考えておるのであります。
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第19回国会　参議院　法務委員会　第35号　昭和29年5月13日

　下記の答弁では、9条1項の範囲がいかなるものであるかを明確にしているわけではない。しかし、「自衛のための必要最小限度」の実力行使については、9条1項に抵触しない旨を述べている。

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○政府委員（角田禮次郎君）
（略）
　そこで、御質問の自衛隊法上の防衛出動による武力の行使が行われた場合でありますが、これはいま申し上げた自衛権の行使として自衛のための必要最小限度の実力行使をするということにとどまるものでありますから、憲法第九条第一項において放棄されている国権の発動たる戦争というものではないというふうに理解しております。
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第94回国会　参議院　予算委員会　第6号　昭和56年3月11日

　　　【9条は「先に攻撃」を許容しているか】

　9条は『自国防衛』を称して政府が自国都合の「武力の行使」に踏み切ることを制約する趣旨の規定である。

　そのため、9条1項の「国際紛争を解決する手段としては」との意味の限定は、我が国が武力攻撃を受けていないにもかかわらず、我が国の統治権の『権限』によって「武力の行使」を発動することを禁ずる趣旨である。

　もし9条が「我が国に対する武力攻撃」が発生していないにもかかわらず「武力の行使」を行うことを許容しているとすると、政府が「自衛戦争」などと称して「武力の行使」に踏み切ることを制約する規範として成り立たないものとなってしまう。
　「我が国に対する武力攻撃が発生したこと」の要件を満たさない中で「武力の行使」を行うことを「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」と呼び、理由が何であれ（自衛戦争などと称しようとも）正当化根拠を与えないところに規定が存在する意義を保つことができるのである。

　直接「自国に対する武力攻撃」の『着手』がない段階で「武力の行使」に踏み切るのであれば、それは結局「自国民の利益」を実現するために政府が「武力の行使」に踏み切ることと何ら異ならないのであり、まさに「自国民の利益」を追求するために政府が「先に攻撃（先制攻撃）」を行うことを禁じる9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」に抵触して違憲となる。

　　　　【参考】先制攻撃が自衛隊に認められないと憲法論的に解釈される理由　2019.01.31

　　　【砂川判決は「先に攻撃」を許容しているか】

　相手国との間で我が国が「先に攻撃」を行うような「武力の行使」は、砂川判決の「同条（筆者注：九条）一項において永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争」と述べている部分に該当すると考えられる。

砂川判決
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　そこで、右のような憲法九条の趣旨に即して同条二項の法意を考えてみるに、同条項において戦力の不保持を規定したのは、わが国がいわゆる戦力を保持し、自らその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使することにより、同条一項において永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争を引き起こすがごときことのないようにするためであると解するを相当とする。
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　砂川判決の「裁判官小谷勝重の意見」でも、「右憲法九条一項で禁じておる侵略等」の文字がある。これは、我が国の憲法が我が国の法体系内部の評価として、我が国の統治権の『権限』として「侵略等」に該当する「武力の行使」を行うことを禁じている趣旨と考えられる。

砂川判決「裁判官小谷勝重の意見」
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　そして、わたくしの本件に対する判断の要旨は、憲法九条はわが国が主権国として有する固有の自衛権それ自体はこれを否定したものではなく、また同条二項前段は右自衛権行使のためわが国自体が保持する戦力をも禁止しておるものであるか否かは別論として、少なくともわが国に駐留する外国軍隊で、わが国に指揮権も管理権もないものは、それが憲法九条一項で禁ぜられておる目的のために駐留するものでない限り、かかる外国の戦力はこれを含まないものと解すべく、そして本件日米安全保障条約によるアメリカ合衆国のわが国駐留軍隊は、右憲法九条一項で禁じておる侵略等のために駐留しておるものではなく、極東における平和の維持とわが国の安全に寄与するために駐留しておるものであることは、本件安全保障条約の前文及び本文一条並びに日本国との平和条約五条ｃ項六条ａ項及び国際連合憲章五一条五二条等に照して明らかであつて、憲法九条二項前段に禁ずる戦力には該当しないものといわなければならない。
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　砂川判決の「裁判官田中耕太郎の補足意見」では、「同条（筆者注：九条）の精神は要するに侵略戦争の禁止に存する。それは外部からの侵略の事実によつて、わが国の意思とは無関係に当然戦争状態が生じた場合に、止むを得ず防衛の途に出ることおよびそれに備えるために必要有効な方途を講じておくことを禁止したものではない。」と述べられている。

砂川判決「裁判官田中耕太郎の補足意見」
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　本件において問題となつている日米両国間の安全保障条約も、かような立場からしてのみ理解できる。本条約の趣旨は憲法九条の平和主義的精神と相容れないものということはできない。同条の精神は要するに侵略戦争の禁止に存する。それは外部からの侵略の事実によつて、わが国の意思とは無関係に当然戦争状態が生じた場合に、止むを得ず防衛の途に出ることおよびそれに備えるために必要有効な方途を講じておくことを禁止したものではない。
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　これは、9条は「外部からの侵略の事実」によって「我が国の意思とは無関係に当然戦争状態が生じた場合」については「止むを得ず防衛の途に出ること」および「それに備えるために必要有効な方途を講じておくこと」を禁止していない趣旨である。（ただ、ここでは日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」が可能であるかについては触れていないことに注意。）

　　　【9条2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」への抵触】

　1項の禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」は行うことができない。2項前段の「前項の目的を達するため、」の文言が1項の限定放棄の趣旨を引き継ぐと考えると、1項が禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」を実施するための「陸海空軍その他の戦力」については保持できないが、それ以外のものは保持することができる。

　9条1項は「不戦条約」と同様の趣旨である。この「不戦条約」の下で暗黙の了解として許容されていた「自衛権」とは、国連憲章51条の区分で言えば「個別的自衛権」に該当する。そのため、9条1項は「自国に対する武力攻撃が発生したこと」を満たす中で「武力の行使」を行うことは暗黙の了解として許容されていると考えることができる。しかし、「自国に対する武力攻撃」が発生していないにもかかわらず、「武力の行使」を行うことは、9条1項に抵触して違憲となる。
　このことは、たとえ2項前段の解釈において「芦田修正説」を採用し、9条1項が禁じていない範囲の「武力の行使」を実施するための「陸海空軍その他の戦力」の保持が許されると考えたとしても、その「陸海空軍その他の戦力」に許された「武力の行使」とは、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」を満たす中での「武力の行使」のみである。
　そのため、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」を満たさない中で「武力の行使」を行った場合、9条1項に抵触して違憲となる。同様に、その「武力の行使」を実施する実力組織についても、9条2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。
 

◇　1項限定放棄説〔侵略戦争・自衛戦争二分論〕

自衛戦争・自衛のための戦力・自衛のための交戦権 肯定説

　「1項限定放棄説＋2項限定放棄説」とは、「芦田修正説」とも呼ばれる解釈方法である。

　まず、9条1項の「国際紛争を解決する手段としては、」の文言を制約の範囲を限定する意味と解し、1項全体を「侵略戦争」のみを限定的に禁じた趣旨と考え、「自衛戦争」は未だ禁じられていないと考える。

　次に、9条2項前段の「前項の目的を達するため、」の文言は、1項の限定の意味を引き継ぐためのものと考え、その2項前段が禁じる「陸海空軍その他の戦力」についても、9条1項が放棄した「侵略戦争」を実施することを目的とした「陸海空軍その他の戦力」のみを限定的に禁じたものと考え、1項で禁じられていない自衛戦争のための「陸海空軍その他の戦力」（自衛のための戦力〔自衛戦争のための戦力〕）については保持が可能であると考える。

　しかし、この説にはいくつかの問題点があり、整合的な法解釈とは言い難い。

◇　前文「平和主義」との整合性
　もし「陸海空軍その他の戦力」を保持できると考える場合、前文の徹底した「平和主義」の理念と整合性がなくなる。

　日本国憲法は戦争の惨禍から生まれた憲法であり、「平和主義」の理念から「戦争」や「武力の行使」に関する事柄は禁じられているか、あるいは極めて抑制的な形に留める必要があると考えることが妥当である。

◇　大日本帝国憲法からの軍事権のカテゴリカルな消去

　日本国憲法は、大日本帝国憲法の中に存在した軍事に関する『権限』をカテゴリカルに消去する形で立法されている。これにより、日本国憲法は「陸海空軍その他の戦力」の保持を具体的に想定した体系となっていない。

　もし日本国の統治権の『権限』によって「陸海空軍その他の戦力」を保持できると解釈するのであれば、日本国憲法を制定（改正）する際に大日本帝国憲法から軍事に関する『権限』をカテゴリカルに消去し、さらに9条によって軍事に関する『権限』に対して制約を加えるという徹底した軍事権限の排除が行われた立法意図に反することとなる。これでは、憲法体系の全体に込められた意図と矛盾し、法解釈の体系的な整合性を欠くこととなる。

　また、日本国憲法が「陸海空軍その他の戦力」の保持を前提としていると考える場合、大日本帝国憲法で定められていた統帥権や軍の編成権などに該当する『権限』について、日本国憲法の第五章「内閣」の有する具体的な『権限』を定めた73条に規定が存在しないことは不自然である。73条2号では「外交関係を処理すること」との記載があり、対外的な行為として「外交」が挙げられている。しかし、同じく対外的な行為である軍事に関する権限について73条に定めがないということは、もともと日本国憲法は軍事に関する『権限』を想定していないと考えることが妥当である。

◇　66条2項の文民条項から軍事権の保持を可能とする説の妥当性

　66条2項の「文民条項」は、「陸海空軍その他の戦力」を保持することを予定するものと解する説がある。

　しかし、66条2項が「内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。」と定めていることは、14条2項が「華族その他の貴族の制度は、これを認めない。」と定め、日本国憲法が制定される以前に存在した「華族その他の貴族の制度」を排除したことと同様の趣旨で、日本国憲法が制定される以前に存在した軍人を排除する意図が含まれたものと考えられる。

　そのため、66条2項に「文民条項」が存在することによって、日本国憲法が軍隊を保持することを予定していると解することは妥当でない。

◇　2項前段の規定の存在自体を無意味としてしまう

　9条1項で「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」が禁じられているのであれば、当然「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」を行うための「陸海空軍その他の戦力」についても禁じられていると想定することができる。

　そのため、9条1項の禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」ではない「武力の行使」を実施するための「陸海空軍その他の戦力」（自衛のための戦力）を保持することができるとする考えは、9条2項前段で「陸海空軍その他の戦力」を禁じる規定がなくても同様の結論に行き着くはずである。

　こうなると、敢えて9条2項前段で「陸海空軍その他の戦力」を禁じる規定を定めることで日本国の統治権の『権限』を制約しようとする意図が生かされない解釈となり、9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」を不保持とする旨を定めた規定が何を禁じるために設けられているのか分からなくなる。

　敢えて「陸海空軍その他の戦力」を禁じようとしている2項の存在意義を失わせてしまうこととなり、規定が存在する意義自体を失わせてしまう点で、整合的な法解釈とは言い難い。

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㈡　自衛戦争合憲説の問題点

　しかし、この説には次のような問題がある。

①　日本国憲法には、六十六条二項の文民条項以外は、戦争ないし軍隊を予定した規定がまったく存在しないこと、

②　憲法前文は、日本の安全保障の基本的あり方として、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼」するという、具体的には国際連合による安全保障方式を想定していたと解されること、

③　仮に侵略戦争のみが放棄され、自衛戦争は放棄されていないとすれば、それは、前文に宣言されている格調高い平和主義の精神に適合しなくなること、

④　自衛のための戦力と侵略のための戦力とを区別することは、実際に不可能に近いこと、したがって、自衛戦争が放棄されず、自衛のための戦力が合憲だとすれば、結局、戦力一般を認めることになり、二項の規定が無意味になりはしないかという疑問が生ずること、

⑤　自衛戦争を認めているとするならば、なぜ「交戦権」を放棄したのかを合理的に説明できないのではないか、という疑問も出ること、

などがそれである。

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憲法　第三版　芦部信喜　高橋和之補訂（P58）　（改行・番号の後ろのスペースは筆者）

【参考】芦田修正に基づく憲法9条の解釈はなぜ採用されないのか　2019.05.21

【参考】【３】９条の「１項で自衛戦争は放棄されておらず」、９条「２項でも自衛戦争は放棄されていない」と考える説（※いわゆる芦田修正を基にした議論）

　政府も下記のように説明し、この説を否定している。

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○政府委員（佐藤達夫君）　おつしやる通りにずつと考えておるわけであります。あの制定の経過から申しましても、今のお言葉のようなことで、およそ戦争能力というものはここで二項で放棄しようと、物理的にも戦力ということを否認をし、それから法律上の権利としても交戦権ということを否定することによつて、それから観念上は九条第一項では自衛戦争というものは決して禁止しておりませんけれども、金森さんのお言葉を借りて言えば、戦争の形をなさんような形に二項の結果なつてしまう。自衛戦争という形が戦争の形をなさんと言つておりますが、その意味で、前項の目的云々は、要するに世界の正義と秩序云々というようなああいう大きな目的のためのものであつて、侵略をしない目的というような卑近な小乗的な目的ではない、ずつと一貫して考えておりまして、当時の経緯から申しますと、衆議院でこの修正が加つて、貴族院に廻つてからの政府の説明も政府の原案と趣旨は変つておらないということも出ております。従つてその頭で今日までずつとおるわけであります。そうでないと又二項の趣旨というものは意味がないのじやないかと思つております。

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第19回国会　参議院　法務委員会　第32号　昭和29年5月10日

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○政府委員（角田礼次郎君）　これは、政府がこの問題についてはっきり国会の場において申し上げた記憶は私はございませんけれども、ただ従来、「国際紛争を解決する手段としては、」ということばを「前項の目的を達するため、」にかけて読む読み方は、いわゆる自衛のためには、戦力といいますか、自衛戦争もできるし、自衛のためには必要な限りにおいて戦力も持てるというような説に結びつくわけでございます。政府としましては、この点についてはそのような見解は持っておりません。むしろ、そういう意味では、「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」というほうの目的、政府の説はそれに近いと思います。ただ、そういうことばで申し上げたことは私はないと思います。

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○政府委員（角田礼次郎君）　先ほどの私の答弁の中で若干補足さしていただきたいと思いますが、政府の九条の解釈というのは、第一には、九条一項から九条二項の「戦力」を論理的に導き出すということと、もう一つは、先ほど申し上げたように、たとえば、「陸海空軍その他の戦力」というようなことばを二つに分析して、「陸海空軍」とは何かとか、「その他の戦力」とは何かというふうに、一つ一つのことばを引き抜いて解釈をするという解釈の方法でないわけでございます。したがって、「前項の目的を達するため、」というのは何かということについて率直に見解を申し上げた例はないわけであります。ただ、「前項の目的を達するため、」ということばを、二項に書いてあるそのことばを、「国際紛争を解決する手段として」ということばに結びつけてお読みになる学説は、これは、先ほど申し上げたように、自衛のためなら——まあ正確な言い方かどうか知りませんが、自衛のためなら軍隊も持ってよろしい、戦争もやってよろしいというような説であろうと思います。そこで私どもは、政府はそういう説ではないというこしを申し上げたつもりでございます。

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第71回国会　参議院　内閣委員会　第27号　昭和48年9月13日

　砂川判決では、「同条二項がいわゆる自衛のための戦力の保持をも禁じたものであるか否かは別として」と述べており、「芦田修正説」の解釈が採用できるか否かについては判断していない。

砂川判決
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しからば、わが国が、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然のことといわなければならない。すなわち、われら日本国民は、憲法九条二項により、同条項にいわゆる戦力は保持しないけれども、これによつて生ずるわが国の防衛力の不足は、これを憲法前文にいわゆる平和を愛好する諸国民の公正と信義に信頼することによつて補ない、もつてわれらの安全と生存を保持しようと決意したのである。

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　そこで、右のような憲法九条の趣旨に即して同条二項の法意を考えてみるに、同条項において戦力の不保持を規定したのは、わが国がいわゆる戦力を保持し、自らその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使することにより、同条一項において永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争を引き起こすがごときことのないようにするためであると解するを相当とする。従つて同条二項がいわゆる自衛のための戦力の保持をも禁じたものであるか否かは別として、同条項がその保持を禁止した戦力とは、わが国がその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使し得る戦力をいうものであり、結局わが国自体の戦力を指し、外国の軍隊は、たとえそれがわが国に駐留するとしても、ここにいう戦力には該当しないと解すべきである。
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　砂川判決のこの趣旨を要約すると下記のようになる。

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〇　九条「一項において永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争を引き起こすがごときことのないようにするため」、九条二項において「戦力の不保持を規定した」

〇　「日本国民は、憲法九条二項により、同条項にいわゆる戦力は保持しない」

〇　「二項がいわゆる自衛のための戦力の保持をも禁じたものであるか否かは別」とする。

　⇒　この2項が「保持を禁止した戦力とは、わが国がその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使し得る戦力をいう」（「わが国が」「保持し、自らその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使するもの」）
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　さらに要約すると下記のようにまとめることができる。

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〇　1項で、侵略戦争は永久に放棄

〇　2項で、「侵略戦争を引き起こす戦力」は不保持

〇　2項が、「自衛のための戦力」の保持を禁じているかは判断しない

　⇒　2項が禁じた戦力とは、わが国が保持し、自らその主体となって指揮権・監督権を行使するものを指す

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　これにより、砂川判決では、「芦田修正説」を採用して「自衛のための戦力」を保持することができるか否かについては判断していない。

　ただ、この「1項限定放棄説〔侵略戦争・自衛戦争二分論〕」であるが、9条1項の趣旨を「侵略戦争」を禁じたものと考えて、未だ「自衛戦争」は禁じられていないとする二分論を採用したとしても、未だ「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」を満たさない中で「武力の行使」を行うこと（『先に攻撃』を行うこと）は、この分類でいう「侵略戦争」に該当すると考えられる。

　そうなると、実質的には上記の「1項限定放棄説〔侵略戦争放棄だけでは狭すぎる論〕」の解釈枠組みと同じ結論に至ると思われる。 

まとめ

9条の制約を13条が例外化する解釈

　日本国憲法は、大日本帝国憲法に規定されていた軍事権限をカテゴリカルに消去している。さらに、9条を加え、軍事権限を否定している。

　この9条の制約の範囲について、下記の解釈がある。

①　9条1項は「武力の行使」を全面的に禁じているとする説

②　9条1項は「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」のみを限定的に禁じているとする説

　ただ、②に関しても、9条2項前段で「陸海空軍その他の戦力」を、9条2項後段で「交戦権」を禁じているため、結局すべての「武力の行使」は禁じられているとする説がある。

　これにより、9条は一般に「武力の行使」を禁じているように見える形をとっている。

　しかし、一見すべての「武力の行使」を禁じたように見える9条に対して、憲法中にこの9条の制約を解除する規定を見つけることができるのであれば（憲法上存在するのであれば）、その規定の趣旨に沿う形で例外的に日本国の統治権の『権限』が行う「武力の行使」を可能とする余地があると考えられる。

　その9条の制約を解除する規定として、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」の趣旨を根拠とし、この「国民の権利」を守るための例外的な「武力の行使」については、合憲と解し、「武力の行使」を行うことが可能と解する余地がある。

木村草太解釈（仮）

　憲法学者「木村草太」の説明から、9条の制約範囲を描き出す。

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木村
（略）
憲法第九条の一項については、全ての武力行使を禁じているという解釈と、国際紛争を解決するための武力行使だけを禁じていている、という解釈があります。ただ、二項で、軍・戦力・交戦権を認めないとしているので、結局、九条はあらゆる武力行使を禁じていると解釈するのが一般的です。

（略）

木村

（略）

憲法第十三条に、国民の生命、自由、幸福追求の権利は、国政の上で最大の尊重を必要とするとあります。たとえば日本が攻撃されたとき、どうぞ国民を殺してくださいという態度を政府がとってはいけない。国民の安全を守る義務があります。しかし第九条は武力行使禁止ですから、戦ってはいけない。
　憲法はどの条項も平等ですから、第十三条の義務を果たすためには、第九条における武力行使禁止の例外を認めなくてはいけない。だから個別的自衛権と自衛隊は認められると解釈できるはずだ、というのがこれまでの政府解釈なのです。
　なかには第十三条は例外規定ではないとする、第九条絶対主義の人もいます。それが自衛隊違憲説、個別的自衛権違憲説です。旧社会党は長い間、自衛隊を認めていませんでした。

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第三回　憲法は国家権力に対するお説教　ゲスト  木村草太

【参考】木村草太氏、安保法制の違憲性を詳説！「政府は軍事権を付与されていない」～集団的自衛権「合憲派」を論破するポイントを伝授　2015.8.15

　憲法学者「木村草太」の解釈は、一度すべて禁じたところから、13条の趣旨によって制約を解除するところに特徴がある。

　この解釈方法の基本的な考え方は、政府の示した1972年（昭和47年）政府見解が採用している解釈方法とほぼ同じであるが、1972年（昭和47年）政府見解に示されている文面上の文言に縛られることなく、憲法上の規定から直接的に9条解釈を行うことによって違憲審査を行うものとなっている。

13条は国の義務

　13条後段には「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と定められている。

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〔個人の尊重と公共の福祉〕
第13条　すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

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◇　この13条に登場する「立法」とは、もちろん国会が法律をつくることを指しており、41条の「立法権」のことである。

◇　「その他国政」とは、【統治規定】に関わる機関のことである。現在の三権分立の統治原理でいえば、先に「立法」と挙げている「立法権」を除いた部分の「行政権」と「司法権」の『権限』や作用のことである。

　天皇は4条で「国政に関する権能を有しない。」と定められているので、「その他国政」には含まれないと思われる。ただ、前文の「そもそも国政は、～その権威は国民に由来し、」の「権威」が第一章「天皇」を指すと考える場合、「国政に関する権能」は有しないが「権威」として「国政」に含まれていることになる。

　国政を担う三権（立法権・行政権・司法権）は、それら「国民の権利」を実現する『権限』については、国民から信託を受けており、それらを保障することを義務付けられている。

　これにより、【統治規定】に関わる一般に『国』と呼ばれている統治機関は、13条の趣旨に従って「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の保障することについては、国民から「厳粛な信託（前文）」を受けていることになる。

　この9条の制約と13条の「国民の権利」の趣旨を整合的に読み解き（解釈することによって）、日本国の統治権は国民から信託を受けていない9条の部分に当たらない範囲で（9条の範囲に踏み込んでしまうことがないように注意しながら、）、13条の「国民の権利」を保障する趣旨を実現するために極めて抑制的な形で「自衛の措置」を講じることが可能（行うことは許される）と考えることができる。


　13条の趣旨を根拠とすることに対して、にわかには賛同できず心理的に抵抗感や不信感を抱く人もいるかもしれない。その原因は、9条の規定があまりに有名であり、13条の規定の存在に陰の薄さを感じているためであると思われる。

　ただ、この感覚の妥当性を考える上で注目しておきたいことは、憲法中には13条以外にも「国の義務」について定めた規定が存在することである。憲法が「国」に対して要求している条文は、17条、25条2項、37条3項、40条などがある。これらの規定と見比べ、13条の規定の存在感が薄いからといって軽視されて良いのかを考える必要がある。

憲法
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〔個人の尊重と公共の福祉〕
第13条　すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

〔公務員の不法行為による損害の賠償〕
第17条　何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。

〔生存権及び国民生活の社会的進歩向上に努める国の義務〕
第25条　すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。
２　国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。

〔刑事被告人の権利〕
第37条　すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。
２　刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する。
３　刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは、国でこれを附する。

〔刑事補償〕
第40条　何人も、抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより、国にその補償を求めることができる。

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　国は、これらの「国民の権利」の実現に努めるように義務付けられているわけであり、それを実行することを躊躇することがあってはならない。これらの規定と同様に、13条も国民から信託を受けている「国の義務」を定めた条文であり、国は「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利（13条）」を最大に尊重する必要があると考えることができる。

　これより、13条の「国民の権利」を最低限保障するための「自衛の措置」をとることが可能であると考えられる。

　9条の【原則禁止】に対して13条の趣旨より【例外】的な措置を許容する考え方について、それでも抵抗感をお持ちの方は、民法や刑法の「自力救済」「正当防衛」「緊急避難」を参考とすると良いと思われる。この【原則禁止】と【例外】については、戦争放棄や防衛の分野に関わる9条解釈のためだけに生み出された特殊な考え方というわけではない。法学上、法解釈としてはそれほど珍しいものではない。

自力救済　Wikipedia
正当防衛　Wikipedia

緊急避難　Wikipedia

〇　憲法学者「石川健治」の表現を確認する。

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この例外というのは常にあるわけですね。
たとえば人を殺したら殺人罪なんですけれども、その例外として、正当防衛の場合は違法でない。少なくとも処罰はされないということになっています。
そうやって、この例外をつくる論理というのがあって、その例外をつくる論理によって自衛隊を正当化していると。
だから逆にいうと、「正当防衛の場合には人を殺していい」という規定はいらないわけですね。
「人を殺したるものはこれこれの刑に処す」という条文だけで足りるわけで、それを、その例外の論理によって正当化すると、そういうことをやってきたと、こういう話であるわけです。
ですから、現在はあくまで例外としておかれている。例外であるということによってコントロールされているということ、これをまあ考えていただきたいわけですね。
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自衛隊を憲法に書き加えるとどうなるのか？ 石川健治さんの講演　文字起こしテキスト　2018年1月7日　（下線は筆者）

〇　憲法学者「石川健治」の講演の聞き手の理解も確認する。

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実際の発言とは違うが、私が理解したところでざくっと意訳すると、人を殺すことは殺人罪として法律に書かれているが、「正当防衛の場合は人を殺していい」とは書かれていない。しかし実際には正当防衛はあって、書かれないことによって殺人の“例外”として大きな制限を受けている。

同様に「自衛隊」は憲法に書かれていないことで実際に制限を受けていて、単に書き加えるだけだと、制限がはずれ、こと細かな規定をあわせて書き加えないかぎり、なんでもありになってしまうというわけだ。

書かれていないことにも法的拘束力はおよぶ、書かないことで逆に法的に制限する方法があるというのは、私にとっては発見だった。
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【動画】自衛隊を憲法に書き加えるとどうなるのか？ 石川健治映像ドキュメント　2018/01/17 に公開の解説より　（下線は筆者）

　この13条の「国民の権利」の趣旨より「自衛の措置」をとる場合において、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」という要件を満たすことを「武力の行使」を発動する場合の基準とすることは、我が国に対して行われた他国の行為を基準とするものであることから、日本国の政府が意図して行うことができない「受動性」や、ある出来事があるかないかを誰でも判別できる「客観性」が存在している。

　この基準を「武力の行使」の発動要件として設定することは、政府が9条の制約の下で13条の「国民の権利」の趣旨を根拠として例外的な「武力の行使」を行うことができると解したとしても、9条の規定が政府の恣意的な都合によって行われる「武力の行使」を排除しようとする趣旨を満たすことから、9条の制約を生かすことができる。これは、9条が有する制約の趣旨と13条の「国民の権利」を保障する趣旨を整合的に読み解くことができ、両規定の趣旨を没却させるものではないことから、整合的な法解釈として成り立つと考えられる。そのため、この基準を満たす中での「武力の行使」を行うことは、合憲と見る余地がある。

　政府は13条の「国民の権利」の趣旨を踏まえ、9条の規範性を損なわない形で「自衛のための必要最小限（旧三要件）」の「武力の行使（実力行使）」を行うことは可能であり、それを実施するための「自衛のための必要最小限度の実力（組織）〔自衛力〕」を保持することも可能であると解している。

　この考え方を基に、政府は「自衛隊」を設置している。

原則禁止と例外

　9条の制約の下で、13条の「国民の権利」の趣旨を根拠として例外的に「自衛の措置」をとることができる場合を基礎づける考え方には無理があるとする説もある。

　ただ、【原則禁止】に対してその【例外】を認めようとする解釈の方法は、「不戦条約」や「国連憲章」においても見ることができる。法解釈の考え方としては、特に珍しいものではない。

　まず、「不戦条約」と、そのアメリカ合衆国の解釈を確認する。

戦争抛棄ニ関スル条約（不戦条約）　（主要部分を抜粋）
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━〔紛争の平和的解決〕
第一条　締約国ハ国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス。

〔戦争放棄〕
第二条　締約国ハ相互間ニ起ルコトアルヘキ一切ノ紛争又ハ紛議ハ其ノ性質又ハ起因ノ如何ヲ問ハズ平和的手段ニ依ルノ外之ガ処理又ハ解決ヲ求メザルコトヲ約ス。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

不戦条約　Wikisource　（戦争抛棄ニ関スル条約）

　このように、「国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ」や「国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スル」と定め、【原則禁止】の方式を採っている。

　しかし、【例外】も想定されている。「不戦条約」に対するアメリカ合衆国の解釈を確認する。

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●アメリカ合衆国の解釈（米国国際法学会におけるケロッグの講演）
　　　　　　一九二八年四月二十八日

　「不戦条約の米国草案には、どのような形ででも自衛権を制限しまたは害する何物をも含んではいない。その権利は、すべての主権国家に固有するものであり、すべての条約に暗黙に含まれている。すべての国は、どのような時でも、また条約の規定の如何を問わず、自国領域を攻撃または侵入から守る自由をもち、また、事態が自衛のための戦争に訴えることを必要ならしめるか否かを決定する権限を有する。国家が正当な理由を有しているならば、世界は、その国の行動を称賛し非難はしないであろう。しかしながら、この譲り渡すことのできない権利を条約が明示的に認めると、侵略を定義する試みで遭遇するのと同じ困難を生じさせることになる。それは、同一の問題を裏面から解こうとするものである。条約の規定は自衛の自然権に制限を付加することはできないので、条約が自衛の法的概念を規定することは、平和のためにならない。なぜならば、破廉恥な人間が合意された定義に合致するような出来事を形作るのは、極めて容易だからである。」
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ベーシック条約集　2011　　編集代表　松井芳郎　　東信堂　amazon

（ベーシック条約集〈2017年版〉　amazon）

　国連憲章の【原則禁止】に対する【例外】の考え方も確認する。

国連憲章

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　　　【原則禁止】

第2条
この機構及びその加盟国は、第1条に掲げる目的を達成するに当っては、次の原則に従って行動しなければならない。

（略）
4.すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。

（略）

　　　【例外】

第51条
この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。この自衛権の行使に当って加盟国がとった措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持または回復のために必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基く権能及び責任に対しては、いかなる影響も及ぼすものではない。

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　2条4項で「国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を」「慎まなければならない」として「武力の行使」を原則として違法としている。しかし、51条で「加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、」「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない」として、その「武力の行使」の違法性を阻却することを認めている。

　日本国憲法9条の【原則禁止】と、13条の趣旨に基づく【例外】の考え方を捉える。

日本国憲法
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　　　【原則禁止】
〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕
第９条　日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
２　前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

　　　【例外】
〔個人の尊重と公共の福祉〕
第13条　すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

　9条で「国際紛争を解決する手段として」の「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を放棄し、「陸海空軍その他の戦力」を保持せず、「交戦権」を認めないとしている。

　しかし、13条で「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を保障することを求めている趣旨より、この趣旨の範囲内での日本国の統治権による「自衛の措置」を最低限可能とする考え方である。

　このような意図から、【原則禁止】に対して【例外】を認める考え方は、前文で「平和主義」を掲げている日本国憲法の原理から見ても解釈方法として合理性があると考えられる。
　よって、9条の【原則禁止】に対して13条の趣旨より【例外】を基礎づけることは可能と考えられる。

その他の事例

　【原則】と【例外】の関係について、憲法上の他の規定から考えてみる。

　憲法の体系から条文の位置づけを確認する。ポイントとなるのは、13条、65条、9条である。

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13条〔個人の尊重と公共の福祉〕

⇒　行政機関（武力組織を含む）の行政権が行使される際の「目的」となる根拠を定めている。

65条〔行政権の帰属〕

⇒　内閣が行政権を行使して行政機関（武力組織を含む）を指揮監督する際の「手段」となる権限の根拠を定めている。

9条〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕

⇒　「武力の行使」を行う際や、武力組織を保持する際の「限度」を定めている。

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　日本国憲法の「三権分立」と「外敵を防ぐ」作用に関する国会答弁を確認する。

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○政府委員（佐藤達夫君）
（略）
要するに今の国の作用というものを三つに分けるという、いわゆる三権分立の一般の分類を今の憲法においてとつておりますからして、こういう、即ち外敵を防ぐとかいうようなことが国の作用として許されておるという前提をとりますならば、その作用は立法にあらず、司法にあらず、それは行政の作用であろうということが言い得ると思います。それが一体許されておるかどうかという問題に触れなければなりませんが、これは非常に現実具体的な形では今まで出ませんでしたが、例えばこの憲法ができます際の帝国議会の審議の際において、この憲法は一体無抵抗主義であるのかという御質問が貴族院でありました場合に、決して無抵抗主義ではございませんということを言つておるわけであります。外敵に対して一応許された範囲においての抵抗というものはあり得ることを前提としておりますと答えておるわけでございますからして、できたときの趣旨から言つても、そういうことはあり得るという前提で参つておりますからして、そういうことは今の三つの権力に分けて分類すれば、行政権であろうということが言えると思うのです。ただ、憲法が違つた形でできておつて、仮にいわゆる四権の一つとしての統帥権というものを憲法が作れば、これは憲法を作るその政策の問題としては考え得られますけれども、とにかく三権ということで行つております以上は、その実体は行政権であり、行政作用であろうということであります。……（略）………
……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
○政府委員（佐藤達夫君）

（略）

今の行政権についてのお言葉でございますが、この問題はもう少し掘下げて考えてみますというと、一応は私は国を守る作用ということは、結局今の内乱が起つた場合に、その内乱を抑える、それを防ぐというような作用というものとは、根本性質は同じものであろうと思いますからして、これをよそから眺めた場合には、要するに立法権でないことは明瞭、司法権でないことは明瞭ということで、一応行政権でございますと答えておるわけでございます。この限りにおいては、その本質をつかまえて言えば、行政作用であることはどうも誤まりないように思います。……（略）………
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
第19回国会　参議院　法務委員会　第35号　昭和29年5月13日

　　　【参考】軍の行動に関する法規の規定のあり方　2007年12月　PDF

　この考え方を基に、政府は41条の立法権の成立させた法律（自衛隊法）によって「自衛隊」という組織を設置している。

　このことから、「自衛隊」の存立根拠は憲法上の条文としては13条の「国民の権利」を保障する範囲で許容される65条の行政権である。

　すべての省庁などの機関は、包括的基本権である13条の「国民の権利」を保障する趣旨を根拠とすることができる。この13条の規定は、防衛省・自衛隊のためだけの根拠として独占的に利用されているわけではない。

　例えば、文部科学省は13条のほかにも23条〔学問の自由〕、26条〔教育を受ける権利と受けさせる義務〕などを実現することを根拠としており、厚生労働省は25条〔生存権及び国民生活の社会的進歩向上に努める国の義務〕、27条〔勤労の権利と義務、勤労条件の基準及び児童酷使の禁止〕、28条〔勤労者の団結権及び団体行動権〕などの規定を実現することを根拠として法律によって設立されている。

　内閣府、総務省、経済産業省、財務省、国土交通省、農林水産省、環境省、外務省、法務省、警察庁、検察庁、公安調査庁、海上保安庁、文化庁、気象庁、消防庁などについては、上記に挙げたような明確な規定は存在していないが、やはり13条などの人権保障を実現するために法律によってそれらの組織を設立することが許容されると考えることができる。

　ただ、自衛隊だけは実力組織の性質を有していることから、禁止規定である9条に抵触しない範囲で組織されなければならない機関として、9条と共に注目されている。（もちろん他の行政機関であっても、実力組織を保持する場合には9条と共に注目されることとなる。）

　前文の「平和的生存権」や、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」について、「立法その他国政の上で最大の尊重を必要とする。」との旨は、この国民から授権された統治権（立法権・行政権・司法権）に含まれると解することができる。

　よって、自衛隊などの実力組織が立法権（41条）によって成立した法律によって設立され、行政権（65条）が9条の規範性の枠内で一般行政事務（73条）として運営したり、行政各部として指揮監督（72条）することは、この13条の趣旨の範囲内である限り可能であると考えられる。

　しかし、この9条の規範性を損なう形で法律が立法されたり、組織運営がなされたりした場合、その「法律、命令、規則又は処分（81条）」や「法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部（98条）」、「条約（砂川事件最高裁判決）」などは違憲となる。

　結果として、国民から統治権（立法権・行政権・司法権）として行使することを許されている範囲を逸脱するため、行使してはならないのである。 

「政府解釈」と「木村草太解釈（仮）」の違い

　「政府解釈」と「木村草太解釈」を厳密に区別する必要があるか否かという論点もあるが、とりあえず違いを考えてみよう。


「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を行った場合

〇　政府解釈

　「我が国に対する武力攻撃」を満たさない中での「武力の行使」であるため、9条1項禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」を行ったことになり違憲となる。
　「我が国に対する武力攻撃」を満たさない中での「武力の行使」を行う組織は、9条2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。
　「我が国に対する武力攻撃」を満たさない中での「武力の行使」を行う権限は、9条2項後段の禁じる「交戦権」に抵触して違憲となる。

　「自衛のための必要最小限度（旧三要件）」を超える「武力の行使」は、9条1項の禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」に抵触して違憲となる。

　「自衛のための必要最小限度（旧三要件）」のためのものを超える組織は、9条2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。

　「自衛のための必要最小限度（旧三要件）」を超える権限は、9条2項後段の禁じる「交戦権」に抵触して違憲となる。


〇　木村草太解釈（仮）
　「我が国に対する武力攻撃」を満たさない中での「武力の行使」は、13条の趣旨で根拠付けることができないため、9条の例外として認めることはできず、9条1項、2項前段、2項後段のすべてに抵触して違憲となる。


◆　解説

　「政府解釈」は、ある範囲を超えれば9条に抵触して違憲となると考えるが、「木村草太解釈」は13条で根拠付けることのできないものはすべて9条に抵触して違憲となると考えることになると思われる。

　　　【参考】自衛隊は「自衛のための最低限度の実力」 　2018年1月25日
　　　【参考】もし「自衛権」を国民投票にかけたらどうなるか？　2017年7月19日


　ただ、正確には「政府解釈」と「木村草太解釈」が、9条1項、2項前段、2項後段で複雑に組み合わさっている場合も考えられる。

　上記の図は、①「9条に抵触しない範囲がもともとある」という考え方と、②「9条に抵触するが例外的に違法性を問えない」という考え方であるが、細かく考えると、9条1項の「武力の行使」については②であるが、9条2項の「戦力」については①、あるいはその逆、というように分けて考えることも考えられる。
 

　13条を援用しない説もある。

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　つまり、ここでも、わざわざ憲法13条の条文を援用するまでもないということになります。常識を備えた人なら、当然、9条の下でも個別的自衛権は行使できるという結論を了解できるだろうという話です。
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その2　表現の自由と公共の福祉　2017/1/20

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集団的自衛権「限定行使」の虚構　　高見勝利

　（略）

　　　七　容認の切り札「幸福追求権」援用の破綻

　その上で、ここで改めて強調しておきたい点は、（ⅰ）砂川最判が憲法九条と前文を根拠としたのに対して、七二年見解（❶および七・一決定）は自衛のため必要な最小限度の「武力の行使」を正当化するための根拠として、両者に加えて憲法十三条の幸福追求権に言及していること、（ⅱ）同条援用のアイディアは佐藤達夫元内閣法制局長官の著作（『憲法講話〔改訂版〕』〔一九六〇、立花書房〕一七頁）にまで遡及すること、（ⅲ）その佐藤自身、同条を持ち出すと当該武力行使の範囲が限りなく拡大する恐れがあるとの危惧を表明していたということである（出稿「集団的自衛権行使容認論の非理非道」『世界』八六三号〔二〇一四年一二月号〕一八〇頁以下）。

　（略）

　七・一決定における幸福追求権の援用については、しかし、次の二つの理由から憲法論として無理がある。第一に、そもそも国民の幸福追求権を含む憲法上の「自由」とは、わが国家権力がこれを侵してはならない（国家からの自由）とするものであり、外敵からの「急迫不正の事態」に対処する「武力の行使」（自衛措置）はもとより、他国への武力攻撃を機とした「存立危機事態」に対して、わが国が「武力の行使」に訴えることをも憲法的に正当化するものでないことは、権利の性質上明らかだからである。憲法十三条の援用は、国家に対して国民の権利・自由の尊重を促す「立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」との文言について、外敵の攻撃に対し「国家」が国民の権利・自由を「保護すべし」と命じたものと敢えて曲解（ミスリード）したことによるものである。第二に、かりに百歩譲り上記・国家による国民の幸福追求権「保護義務」を憲法十三条から導き出し得たとしてても、当該保護はわが国の主権（統治権）が及ぶ領域等に限られているはずだからである（在外邦人保護は憲法上は「外交関係」の「処理」〔憲法七三条二号、外務省設置法四条九号〕。出稿「七・一閣議決定と国会の違憲審査機能」『法律時報』一八〇八号〔二〇一五年七月〕六七頁参照）。そもそもホルムズ海峡にまで、憲法一三条の保護は及びようがないのである。
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安保法制の何が問題か　2015/9/12　（P76～77）　amazon　（灰色にしている部分は筆者。情報量をそぎ落とすため。）

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つまり、国民は自らの生命・自由を確保するために憲法9条の規定を置いている。これから第9条の「存在自体が、13条による自衛権論によって『戦力に至らない自衛力』を根拠づけることを否定したものである」とする批判が行われている（樋口陽一・佐藤幸治・中村睦夫・浦部法穂「註解日本国憲法Ⅰ」58-59頁（1994））。
一方、憲法13条から国家は、国民の生命・自由・財産を守るために、国権を発動して国外から加えられる急迫・不正の侵害を積極的に排除し、防衛することが要請されるので、自衛権は憲法上認められるとする法論理は成り立つ。
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「今、憲法議論が浮上していますが、」　Yahoo知恵袋　2017/2/18

 

　　　【参考】【動画】伊藤真弁護士講演会 #03 Ｑ＆Ａ (10m07s)　2020/02/22

国際法と憲法

「集団的自衛権の行使」の可否

9条1項の制約

　　　　【9条1項の「国際紛争を解決する手段としては、」の意味】

　「集団的自衛権の行使」とは、国連憲章2条4項の「武力不行使の原則」に対する違法性阻却事由として「集団的自衛権」という『権利』を行使することを意味する。

　これを行使するということは、「我が国に対する武力攻撃」が発生していない段階で「武力の行使」を行うことになる。

　これは、他国の間で発生している武力紛争に対して、我が国がその紛争を解決する手段として武力を用いた手段を採用し、武力介入することになる。

　よって、9条1項の禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「武力の行使」に抵触して違憲となる。

　他にも、下記の考え方によっても「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」は禁じられていると考えられる。

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ｂ　それでは、学説上、おそらくもっともゆるやかな解釈をとった場合、集団的自衛権を認めることができるか。９条１項の解釈で、放棄したものは、侵略戦争であると考え、２項の「前項の目的」を、侵略戦争の放棄であると捉えると、侵略戦争のための戦力は認められないが、自衛のための戦力は認められるという解釈が可能になる。さらに、集団的自衛権のための戦力も認められると解釈することも文言上は不可能ではない（侵略戦争ではないから）。しかし、法の解釈は文言上可能だからすべて許されるというものではない。許容されるためには、①憲法解釈のルールに適合している（形式的要件）、②解釈に実質的根拠がありまたそれに対する国民（法曹も含む）の同意がある（実質的要件）、という条件を満たす必要がある。

　①の憲法解釈のルールで問題となる点は、以上のように解すると、そもそも９条を規定した意味が喪失するということである。侵略戦争は国際法上、憲法制定時においても禁止されているのであるから、それだけのために規定を設ける意味は乏しいし、侵略戦争を禁止したいなら端的にそれだけを規定すればよい。したがって、９条のような比較的詳細な規定には侵略戦争禁止以上の意味があると解釈するのが自然である。
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齊藤芳浩（西南学院大学）　安保法案学者アンケート　2015年7月17日

　　　　【9条1項が不戦条約と同様の趣旨であること】

　9条1項は「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」、「武力の行使」、「武力による威嚇」を禁じている。

　この「国際紛争を解決する手段として」の文言を、放棄する範囲を限定する意味であると解すると、「国際紛争を解決する手段として」ではない「武力の行使」については禁じていないことになる。

　憲法9条1項は「不戦条約」の焼き直しとして設けられた規定であり、「不戦条約」と同様の趣旨であると解されている。

戦争抛棄ニ関スル条約（不戦条約）
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〔紛争の平和的解決〕
第一条　締約国ハ国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス。
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　　↓　　↓　　↓　　【焼き直しと考える】　　↓　　↓　　↓

日本国憲法
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第９条　日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

２　（略）
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　このことから、憲法9条1項の「国際紛争を解決する手段としては」の文言を、不戦条約の「国際紛爭解決ノ為」や「国家ノ政策ノ手段トシテノ」の用例に則って読み解くと、憲法9条1項の制約の下でもなお許容される「武力の行使」とは、「我が国に対する武力攻撃」が発生した際の「武力の行使」のみである。

　不戦条約は、「自国に対する武力攻撃」が発生していないにもかかわらず「自衛権」を行使する措置（戦争）を許容していない。

　これは、国連憲章51条の区分でいえば、「個別的自衛権」に該当する。
　なぜならば、不戦条約が締結された当時は、未だ国連憲章51条のいう「集団的自衛権」という概念が存在しておらず、不戦条約の下で用いられていた「自衛権」の概念は、国連憲章51条のいう「個別的自衛権」に該当する部分だからである。

　そのため、9条1項の下でも、未だ「自国に対する武力攻撃（我が国に対する武力攻撃）」が発生していない段階で「武力の行使」を行うことは許されていないと考えられる。

　「集団的自衛権の行使」とは、「他国に対する武力攻撃」に起因して、未だ「我が国に対する武力攻撃」が発生していない中で「武力の行使」を行うものである。

　これは、9条1項に抵触して違憲となる。

　憲法9条1項の「国際紛争を解決する手段としては」の文言を解釈する際に、不戦条約の「国際紛爭解決ノ為」や「国家ノ政策ノ手段トシテノ」の文言と近いことを基準とすることは、法学上の用例に従って考えた場合の考え方である。

　注意するべきなのは、国際法と国内法では法分野が異なっており、この両者は法的な正当性を導く際の源泉や、法体系、法的な性質が異なることである。

　また、『権利（right）』と『権力・権限・権能（power）』の違いにより、制約の原理も異なっている。

　つまり、不戦条約の論理は、戦争を違法化していることに対して「自衛権」という『権利』を行使することを許容することによって制約する枠組みである。国連憲章についても、2条4項の「武力不行使の原則」に対して51条で「個別的自衛権」や「集団的自衛権」という『権利』を許容することによって制約する枠組みである。

　それに対して、9条の場合は、日本国の統治権（国権）の『権力・権限・権能』の発生を制約することにより、戦争や武力行使等を制約する枠組みである。そして、その中でも「自衛の措置」が可能な部分を見出そうとするものである。

　　　　【国連憲章が廃止された場合を考える】

　憲法9条1項の制約範囲については、かつて存在した国際機関である「国際連盟」が廃止されたように、現在効力を有している「国連憲章」が破棄されて「国際連合」の体制が廃止された場合を考えると理解しやすい。

　国連憲章が廃止された場合には、国連憲章2条4項の「武力不行使の原則」も失われることとなる。

　また、その「武力不行使の原則」に対する違法性阻却事由の『権利』として機能していた国連憲章51条の「個別的自衛権」や「集団的自衛権」も失われることとなる。

　このように国際法上で「個別的自衛権」や「集団的自衛権」という『権利』の区分が存在しなくなった場合に、憲法9条1項が何を意味する規定であるのかを解すると、9条の制約範囲を理解しやすくなる。

　この場合、9条1項の下でも行使できる「武力の行使」の範囲は、「我が国に対する武力攻撃」が発生した場合に、それを排除するための「武力の行使」については否定していないが、それを超えるものについては違憲であると考えることが最も素直であると考えられる。

　国際法と憲法では法分野が異なっている。

　そのため、日本国憲法の9条の規定が有しているこの制約基準は、たとえ日本国が「国連憲章」を批准し、国際連合に加盟している場合でも結論は異ならない。

　憲法9条1項の下では「我が国に対する武力攻撃」を満たさない段階での「武力の行使」が禁じられる。

　そのため、「集団的自衛権の行使」は、これを満たさない段階で「武力の行使」を行うものであるから、9条1項に抵触して違憲となる。

9条2項前段の制約

　もし9条1項の下で「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」が許容されると解釈できる場合があるとしても、9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」がそれを制約することになる。

〇　政府は「陸海空軍その他の戦力」に抵触しない範囲の実力組織であることを示すために、「自衛のための必要最小限度」という三要件（旧）の基準を用いていた。「自衛のための必要最小限度」という三要件（旧）を実施するための実力組織（自衛力）については、「陸海空軍その他の戦力」に該当しないと説明していた。

　しかし、「集団的自衛権の行使」とは、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」を満たさない中で「武力の行使」を行うものであることから、「自衛のための必要最小限度」という三要件（旧）の範囲を超えている。

　これにより、「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を実施するための実力組織の実態は2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。

〇　「集団的自衛権の行使」は、「他国に対する武力攻撃」に起因して「武力の行使」を行うものである。また、「他国に対する武力攻撃」を「排除」するための「武力の行使」を行うものである。

　そのような「武力の行使」を実施する実力組織を「陸海空軍その他の戦力」と異なるものと説明することができず、2項前段が禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。

〇　国際法上「集団的自衛権」という違法性阻却事由の『権利』を得るためには、『他国からの要請』が必要となる。

　『他国からの要請』の有無によって違法性の有無が決せられる性質から、「集団的自衛権」という言葉には「自衛権」との文言があるが、実質的にはその「他国」や「他国民」を保護しようとする「他衛権」である。

　また、この「集団的自衛権」を行使するということは、「自国に対する武力攻撃」が発生していない段階で『他国からの要請』を受けて、それに応じる形で初めて「武力の行使」を発動することとなる。

　そして、その内容も、「他国に対する武力攻撃」を「排除」するための「武力の行使」である。

　これらのことから、「集団的自衛権の行使」として「武力の行使」を行うことは、『他国防衛』のための「武力の行使」ということができる。

　『他国防衛』のための「武力の行使」を実施する組織を、「陸海空軍その他の戦力」とは異なるものと説明することはできず、9条2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。

9条2項後段の制約

〇　政府は9条2項後段の「交戦権」に抵触しない範囲の「自衛行動権」の区分が存在するとし、その範囲は「自衛のための必要最小限度」という三要件（旧）の基準によって限界づけられていると説明している。

　「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」は、この「自衛のための必要最小限度」という三要件（旧）の基準を超える「武力の行使」であることから、「自衛行動権」の範囲を超えて9条2項後段の禁じる「交戦権」に抵触して違憲となる。

〇　「集団的自衛権の行使」とは『他国からの要請』を受けて初めて発動する性質ものである。この中で行われる「武力の行使」は「他国に対する武力攻撃」を「排除」するための「武力の行使」であり、『他国防衛』のための「武力の行使」である。

　このような「武力の行使」を「自衛行動権」の範囲内であると説明することはできず、9条2項後段の禁じる「交戦権」に抵触して違憲となる。

13条の趣旨

　　　　【9条の制約を13条が例外化する解釈からの視点】

　13条では「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」について「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と記載されている。このことから、日本国の統治機関は13条の「国民の権利」を保障するための「自衛の措置」をとる『権限』を国民から信託を受けて授権されていると考えられる。

　この9条の制約と13条の「国民の権利」を保障する趣旨とを整合的に解釈する方法は、下記の二つの考え方がある。

①　9条は、13条の「国民の権利」を最低限保障するために行われる日本国の領域に対する侵害を排除するための「武力の行使」をもともと禁じていない。

②　9条はすべての「武力の行使」を禁じているが、13条の「国民の権利」の規定の保護が及ぶ日本国の領域に対する侵害を排除するための「武力の行使」は、その制約を例外的に解除することができる。

　いずれにせよ、この部分については、国民から「厳粛な信託（前文）」を受けていると考えることができ、日本国の統治機関は、これを実現するための『権限』を有し、行使することができると解することができる。

　砂川判決では、13条の「国民の権利」の趣旨を用いているわけではないが、前文で全世界の国民が「平和的生存権」を有することを確認している趣旨から、日本国民も「平和的生存権」を有していることや、「国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。」と示されていることから、日本国民が生存することが当然想定されていることを理由に、憲法9条が日本国民や日本国政府に対して無防備、無抵抗を求めているわけではないとし、日本国も「自衛の措置（自衛のための措置）」をとることが可能と解している。砂川判決では、その「自衛の措置」の内容として「国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等」と「他国に安全保障を求めること」を挙げている。

　政府はこの砂川判決で示された「自衛の措置」の中の選択肢の一つとして、日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」も可能と解している。

　1972年（昭和47年）政府見解は、憲法上許される砂川判決と軌を一にする「自衛の措置」の範囲を具体的に示した後に、政府独自の解釈である「武力の行使」についても、この「自衛の措置」の限界に拘束される旨を示し、「武力の行使」の範囲を確定している。
　その範囲は、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」を満たす中での「武力の行使」は、国民からの信託を受けた範囲の国家行為として合憲と解することができる旨である。

　この「武力の行使」は、国際法上の違法性阻却事由の区分で言えば「個別的自衛権」に該当する部分である。

　ここで、9条の下での日本国の統治権の『権限』が、「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を発動することが可能であるかを考える。

　「集団的自衛権」に基づく「武力の行使」は、9条で「武力の行使」を一般に禁じているが、13条の「国民の権利」の趣旨を根拠として例外的に「自衛の措置」としての「武力の行使」が許容されると考える解釈から見ても違憲となる。

　この『他国防衛』の実質を有する「武力の行使」については、13条の「国民の権利」を保障する趣旨の範囲に当てはめることはできず、例外性を基礎づけることができない。

　もし憲法上には他国民を防衛する根拠となりうる規定が存在すれば、9条の制約の下でも例外的な「武力の行使」であることを基礎づけることが可能となり得るが、そのような規定は存在しない。

　そのため、13条の「国民の権利」を保障する範囲を超える「武力の行使」は、9条の制約から例外化することのできない「武力の行使」であり、正当化することはできず、9条に抵触して違憲となる。

　13条の「国民の権利」を保障する枠内を超える「武力の行使」は、例外性を枠づけている範囲を逸脱し、9条の制約に抵触して違憲となる。

　『他国防衛』のための「武力の行使」を行う国家の『権限』は、9条の禁じている「武力の行使」に抵触して違憲となる。
　同様に、この『他国防衛』のための「武力の行使」を実施する実力組織についても、9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」に抵触して違憲となる。

結論

　9条に抵触するということは、日本国の統治機関に対して『権力・権限・権能』が信託されておらず、授権されていない部分に該当するということである。日本国の統治機関がこれを行使した場合、越権行為となる。

　これにより、日本国の統治機関は統治権の中に「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を行うための『権限』を有しておらず、それを行うことはできない。また、それを行うことは憲法9条よってに禁じられている。

国際法と憲法の関係

　憲法98条2項は「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」との記載がある。

日本国憲法
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〔憲法の最高性と条約及び国際法規の遵守〕
第98条この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
２　日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。
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　これは、「国際協調主義」の精神が記載されているものと解されている。

　この憲法98条2項の「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」ということから、憲法を条約（国際法）に合わせて解釈するべきであり、国連憲章51条には「個別的自衛権」と「集団的自衛権」の両方が記載されており、日本国も国連憲章（法の形式としては条約）を批准（内閣の締結・国会の承認）していることから、日本国も「個別的自衛権の行使」や「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を両方とも行うことができるはずであるとの主張が見れられる。

　しかし、この主張は、下記の二つの観点から誤りがある。

◇　国際法上の『権利』と憲法上の『権限』の違い

◇　憲法98条の「誠実に遵守すること」の範囲

　　　　【国際法上の『権利』と憲法上の『権限』の違い】

　国連憲章2条4項では「武力不行使の原則」が定められている。

国連憲章

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2条4項

すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。

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　これにより、「武力の行使」を行うことは、原則的に違法である。
　ただ、国連憲章51条には「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」と記載されている。

国連憲章
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第51条
この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。この自衛権の行使に当って加盟国がとった措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持または回復のために必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基く権能及び責任に対しては、いかなる影響も及ぼすものではない。
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　これにより、国連に加盟する国家が自国の統治権の『権限』によって「武力の行使」を行った場合、国連憲章2条4項の「武力不行使の原則」に抵触して違法となるが、この「個別的自衛権」や「集団的自衛権」の区分に該当する場合であれば、その違法性は阻却される。

　この国連憲章51条の「個別的自衛権」や「集団的自衛権」とは、国連憲章2条4項の「武力不行使の原則」に対する違法性阻却事由の『権利（right）』の概念であり、これは国家の統治権の『権力・権限・権能（power）』とは異なる概念である。

　そのため、この国連憲章51条「個別的自衛権」や「集団的自衛権」という概念を根拠として、加盟国の統治権の中に新たな『権力・権限・権能（power）』が付与される性質のものではない。

 　国連憲章51条は加盟国に対して「個別的自衛権」や「集団的自衛権」としての「武力の行使」を行うための『権力・権限・権能（power）』を与える意味を有していないのである。 

　加えて、国連憲章51条の『権利（right）』という性質は『義務』とは異なる。国連憲章51条の規定は、各国に「個別的自衛権」や「集団的自衛権」を行使する形で「武力の行使」を行うことを義務付ける性質を有していない。

　そのため、国連憲章に加盟しているからといって「個別的自衛権」や「集団的自衛権」を行使して「武力の行使」を行わなければならないわけではない。

　国家の統治権の『権力・権限・権能（power）の範囲は、その国の有する憲法に基づいて正当化されるものであり、国際法上の『権利（right）』が適用されるか否かによって影響を受ける性質のものではない。 

　各国の統治機関の行う「武力の行使」の『権力・権限・権能（power）』それ自体は、各国の憲法によって正当化されることにより発生することが前提である。

　国家の統治権は、国民主権原理を採用している国であれば、国民からの「信託」の過程を経て『権力・権限・権能（power）』を授権されることによって正当化される。

　しかし、「日本国民」は9条を定めることで、日本国の統治機関に発生しうる『権力・権限・権能（power）』の一部を「厳粛な信託（前文）」の過程でもともと授権していない。

　これにより、日本国の統治権の中には、9条1項の禁じる「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」、2項前段の禁じる「陸海空軍その他の戦力」、2項後段の禁じる「交戦権」の部分についてはもともと『権限』が存在しておらず、行使することはできない。

　9条解釈である1972年（昭和47年）政府見解によれば、「我が国に対する急迫不正の侵害があること（我が国に対する武力攻撃が発生したこと）」を満たさない中で「武力の行使」を行うことは全て違憲となる。 

　これらを行うことは、もともと国民から授権されていない範囲の行為であり、もし行使した場合は越権行為となる。

　「集団的自衛権の行使」とは、これを満たさない中で「武力の行使」を行うものであることから、日本国の統治機関（統治権）はもともとその範囲の「武力の行使」を行う『権限』を有しておらず、行使することはできないし、行使することは禁じられている。

　この結果、内閣が「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を容認する閣議決定を行っても、その閣議決定は違憲・無効である。

　国会が立法権（41条）を行使して「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を容認し、それを行う『権限』を付与する法律を立法しても、その法律は違憲・無効となる。

　また、その制定された法律に従って内閣以下の行政機関が行政権（65条）を行使して「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を発動しても、根拠となる法律がもともと違憲・無効であることは当然、その措置自体も違憲・無効である。

　これは、日本国憲法98条2項に「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」という規定が存在し、日本国が国連憲章を批准（締結〔73条3項〕・承認〔61条〕）していることを根拠としても正当化することはできず、行使することはできない。

　　　　【憲法98条の「誠実に遵守すること」の範囲】

　憲法98条2項の「誠実に遵守する」範囲は、もちろん憲法上合憲的に解釈できる部分についてであると解することが妥当である。

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○政府委員（大出峻郎君）

（略）

　我が国は、憲法の平和主義、国際協調主義の理念を踏まえて国連に加盟し、国連憲章には集団的安全保障の枠組みが定められていることは御承知のとおりであります。

　したがいまして、我が国としては最高法規である憲法に反しない範囲内で憲法第九十八条第二項に従い国連憲章上の責務を果たしていくことになりますが、もとより集団的安全保障に係る措置のうち憲法第九条によって禁じられている武力の行使または武力による威嚇に当たる行為については、我が国としてこれを行うことが許されないのは当然のことであります。

（略）

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第129回国会　参議院　予算委員会　第13号　平成6年6月13日

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○津野政府特別補佐人　御質問の点は、従来から国連の行動とのいろいろな関係で御議論があったところでございますけれども、従来から我が国、これは国連軍一般にも言えることですが、我が国は憲法の平和主義、国際協調主義の理念を踏まえて国連に加盟しているわけであります。

　我が国としては、最高法規である憲法に反しない範囲内で、憲法九十八条二項に従って国連憲章上の責務を果たしていくということになるわけでありますけれども、憲法九条によって禁じられている武力の行使あるいは武力による威嚇というようなものは、そういうものに当たる行為につきましては、我が国としてこれは許されないというのは当然のことであります。

（略）

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第153回国会　衆議院　安全保障委員会　第4号　平成13年11月27日

　その理由は、もし条約が憲法よりも下位の法規ではなく、憲法よりも優先されるということとなれば、「憲法を改正する意図を持った条約」や「憲法を無効化する意図を持った条約」などを、国民的な合意を得ないままに「内閣の締結（73条3項）」と「国会の承認（61条）」のみによって批准することが可能となってしまい、妥当でないからである。

　条約優位説を採用すると、憲法96条の憲法改正手続きによる国民投票という国民主権原理の過程を経ずに、「内閣」と「国会」が容易に憲法改正や憲法の一部規定の無効化、憲法破壊などを行うことができてしまう事態を招くこととなるのである。

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憲法はあらゆる法の基本法であって、憲法に違反する法は効力を有しない。条約や国際法規については「誠実に遵守することを必要とする」（98条2項）と定められているが、条約等の効力が憲法に優位するとすると、憲法より簡単な手続で締結される条約により、実質的に憲法を改正することを認めることになり妥当でないことから、効力の点では憲法が優位すると解するのが多数説である。

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日本国憲法第10章　Wikipedia

　また、憲法優位説を採用しなくては、日本国の主権（最高独立性）を国際法に委ねることとなる。これは、条約に関わる他国の法的な策略や政治的な立ち位置によって日本国の主権（最高独立性）が脅かされることとなる。他国からの法的な侵害を防ぐ歯止めを喪失させるような考え方は、法解釈として妥当でない。

　また、「内閣」と「国会」は憲法に基づく機関である。それらの機関は、憲法の枠組みの中でしか『権限』を有しておらず、職務もその範囲で行うことしか許されていない。

　憲法99条にて「内閣」と「国会」に関わる「国務大臣、国会議員」に対して「憲法尊重擁護義務」を課していることも、これを裏付けている。

　条約は、「内閣の締結（73条3項）」と「国会の承認（61条）」によって批准されるが、憲法に適合しない条約を批准する行為は、「内閣」と「国会」に与えられた職務の『権限』を越えることとなる。

　つまり、憲法に適合しない条約が、「内閣の締結（73条3項）」と「国会の承認（61条）」によって批准されたことを根拠としてその条約が国内的な効力を有すると考えようとしても、そもそも「内閣の締結」と「国会の承認」それ自体が違憲・無効な行為となるから、その条約も無効となると導かれるのである。

　他にも、たとえ国連憲章などの多くの国家が参加している世界規模の条約であっても、日本国憲法の下では憲法によって定められた機関である「内閣」と「国会」の「締結（73条3項）」と「承認（61条）」による批准がなされない限りは、国内的な効力を有しない。
　このことから、憲法によって条約が国内に受け入れられるわけであり、憲法以前に条約が優位するわけではない。これより、条約が憲法に優位した効力を持っていると考えることはできない。

　また、条約優位説を採用すると、以前は批准した条約が合憲であったが、一度その条約を批准してしまえば憲法改正によってもそれらの条約を否定できないと考えることに繋がる。すると、それは国民の憲法改正権を侵害し、国民主権原理を否定するものとなる。このような考えは、法解釈として妥当でない。

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○政府委員（大森政輔君）　憲法との関係でございますので、まず私の方からお答えいたしたいと思います。

　ただいまお尋ねになりました国際連合憲章、これは九十八条第二項が述べております我が国が締結した条約、すなわち我が国が国際連合に加盟するために締結した条約に当たると解しているわけでございます。

　そして、このような国際連合憲章を含めた条約と憲法との優越関係、これはただいまお尋ねの中でも学説上は若干の意見の分かれがございますが、私ども政府といたしましては、従前から憲法の尊重、擁護義務を負っている国務大臣で構成される内閣が憲法に違反する条約を締結するということは背理であるということと、そしてまた条約締結手続が憲法改正手続よりも簡易であるということ等を理由といたしまして、一般には憲法が条約に優位するというふうに解してきている次第でございます。

　それからもう一点、九十八条第二項で規定しています確立された国際法規と憲法との関係については別の意見があるじゃないかというお尋ねであろうかと思いますが、この確立された国際法規と申しますのは、学説によりますと、一般に承認され実行されている慣習法的な国際法規ということを意味するというふうに憲法学者は解しておりまして、例えば国家の基本的な権利義務とか公海の自由とか、あるいは外交使節の特権に関する国際法というようなものを指すのであろうと言っております。

　このような確立された国際法規ということになりますと、これは国際社会の基本的な法則ともいうべきものであろうと思いまして、このような法則を前提として各国家が存在している、我が国憲法もその秩序の中に受け入れているということからいたしますと、これらの確立された国際法規と憲法との間でそもそも抵触というものは生じないはずであるというふうには解しております。ただし、だから憲法に優位するのであるというようなところまでのことではないというふうに理解しております。

　以上でございます。

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第136回国会　参議院　予算委員会　第8号　平成8年4月17日

　さらに、憲法前文には「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。」と記載されている。

憲法　前文（抜粋）

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そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。
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　これは、主権の存する国民によって国政が運営されることを示すものであり、憲法の存立根拠が国民主権による「権力的契機」と「正当性の契機」に基づいているものであることを表している。

　しかし、国連憲章などの一般に「国際法」と呼ばれる条約は、複数の国家の統治機関と統治機関が結ぶ形式で生まれる法であり、この「権力的契機」と「正当性の契機」を有していない。

　なぜならば、たとえ国連憲章であっても、世界市民（憲法的に言うならば『全世界の国民』『諸国民』）の個々人の主権（最高決定権）が行使されることによる民主制のプロセスを経て成り立っている法形式のものではないからである。

　このような法形式のものが憲法に優先して効力を持つ可能性について、日本国憲法の前文は、「われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。」と明確に示し、憲法制定権力によって排除される対象となることを示している。

　これらの理由により、条約は憲法よりも下位の法形式と考えることが妥当である。

　98条2項の「誠実に遵守することを必要とする。」の文言についても、批准した条約の憲法に適合しない部分については適用されないと考えることが妥当である。

　憲法81条の裁判所の違憲審査権についての条文には、具体的に「条約」の文言は存在していない。

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 〔最高裁判所の法令審査権〕
第81条　最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

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　しかし、「法律、命令、規則又は処分」の文言は例示列挙であると解し、条約に対しても及ぶと考えることが妥当である。
　砂川事件（最判昭34.12.16）でも、「日米安保条約は、主権国として我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有するものであるので、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、その内容に関する判断は、司法審査権の範囲外のものである。」と述べており、条約についても憲法81条によって違憲審査できるとの立場を採っている。

　これにより、砂川判決は憲法優位説の立場を採用しており、条約優位説を採用していない。（参考書籍：重要判例セレクトワークス　PART1憲法　PART2行政法　PART3民法〔P49　憲法37　統治行為①〕）

　これらのことから、条約が日本国憲法に抵触した場合、違憲部分については国内法制上、当然に無効となると解することが妥当となる。


　　　（違憲の条約を締結できるのか）

　国家の統治権の『権限（power）』の法源は、国民主権原理を採用している国家であれば国民からの信託を受けて授権されることによって形成される。

　そのため、条約を締結することによって国家の統治権の『権限（power）』を付与することはできない。

　外国の政府との間で締結する条約を、その国家の統治権を形成するための法源とすることは、他国から主権を侵害されることを意味し、国民主権原理の過程を否定することになる。

　このことから、もし日本国の「内閣」と「国会」が、外国政府や国際機関との間で「日本国の統治権の中に『集団的自衛権の行使』としての『武力の行使』を行うための『権限（power）』を付与する条約」を批准（締結〔73条3項〕・承認〔61条〕）したとしても、「日本国民」は9条によってそのような内容の条約を締結する『権限（power）』を日本国の統治機関（国会と内閣を含む）に対してもともと授権していない。

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○政府委員（角田禮次郎君）　結局御質問の趣旨は、集団的自衛権の行使を内容として含むような条約の締結をすることは現行憲法違反であるということは明らかでございますから、それをもし可能とするようなものであるという改正を前提としての御質問にはお答えいたしかねますが、九条の違反であるということだけは言えると思います。

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第93回国会　参議院　予算委員会　第2号　昭和55年10月14日

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○政府委員（角田禮次郎君）　したがいまして、直接にはお答えにはならないかもしれませんが、先ほど来申し上げているように、集団的自衛権の行使を内容とするような条約というものは、現在の憲法に違反をするということだけは確かでございます。

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第93回国会　参議院　安全保障及び沖縄・北方問題に関する特別委員会　第2号　昭和55年10月24日

　これにより、その行為は国民から授権された範囲を越えた国家行為となり、それらの条約を締結する行為はすべて違憲・無効となる。


　また、もし批准してしまったとしても、憲法に抵触する法令は「効力を有しない（98条1項）」。

　それは、下記が理由である。

①　条約を締結する主体の根拠から説明

　国連を国際機関として認め、国連に加盟するために国連憲章などの条約を批准する主体は、日本国憲法に基づいて構成される「国会」と「内閣」である。

　国連憲章（条約）は、日本国憲法が制定されることにより初めて成立する統治機関である「国会」と「内閣」によって批准されなければ、国内法としての効力を持たない。

　このことから、必然的に、条約は憲法よりも下位の法形式ということになり、条約よりも憲法が優越する。

　条約は、日本国の中においては合法性を根拠付ける最終的な根拠にはならない。

　これにより、憲法に抵触する法令は「効力を有しない（98条1項）」こととなる。

②　違憲審査の可否からの説明

　たとえ日本国が「日本国の統治権の中に『集団的自衛権の行使』としての『武力の行使』を行うための『権限（power）』を付与する条約」を批准したとしても、憲法は条約に対しても違憲審査を行うことが可能である。

　そのため、条約の国内法としての側面においては、憲法の制約が優越する。

　これにより、「日本国の統治権の中に『集団的自衛権の行使』としての『武力の行使』を行うための『権限（power）』を付与する条約」は、9条に抵触して違憲となる。

③　憲法規定の無効化・憲法改正の手続きからの説明

　憲法98条2項には、「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」との規定が存在する。

　しかし、「内閣」と「国会」が批准した条約が憲法規定を無効化するなど、憲法改正のための国民投票を必要としない形で憲法規定の効力に変更をもたらす手段を開く考え方は、法解釈として妥当でない。

　このことから、98条2項は憲法に反する条約を有効化する意味を含まない。

　砂川判決の「裁判官石坂修一の補足意見」を確認する。
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二、最高裁判所が、条約に対する違憲審査権を有するや否やについて、多数意見がこれを明確にして居るとは、必ずしも解し得られない。
　若し、違憲審査権を規定した憲法81条に、「条約」の語が現はれて居らないことより出発して、これに対する最高裁判所の違憲審査権を否定する結論に至るならば、甚しき誤謬に陥るであらう。
　仮にわが国の根本組織、国民の基本的人権等に関し、憲法に牴触する条約の締結を見たる場合、最高裁判所は、これを座視すべきものではあるまい。
　わたくしは、最高裁判所に、条約に対する違憲審査権ありとしつゝ、本件安全保障条約は違憲でないとする奥野裁判官及び高橋裁判官の意見に賛同し、なほ右両裁判官の意見と相容れる限り、この点に関する小谷裁判官の意見を支持する。
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（下線・太字は筆者。原文の条文番号等の漢数字を算用数字に書き換えている。）


　砂川判決の「裁判官小谷勝重の意見」も参考にする。

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三、条約と違憲審査権についてわたくしの意見の本論に入る。憲法76条3項及び81条には何れも「条約」の文詞がないから、条約には違憲審査権がないとの説をなすものがある。しかし上来説明のとおり、条約は公布（法例1条、及び現在は廃止されたが明治40年勅令第6号公式令8条参照）によつて国及び国民を拘束する効力を生ずること、法律と全く異なるところがないのであるから、右憲法76条3項及び81条に「条約」の文詞がなくても、右は両条中の「法律」の文詞に当然包含されているものと解するを相当とする（このことは憲法94条の「条例」について言えば、憲法81条に何ら条例の文詞なきも、条例が違憲審査の対象たることは毫も疑を容れない）。すなわち条約は公布により国内法と同様、憲法76条3項により裁判官を拘束すると同時に、同81条の違憲審査権の対象となるものと言わなければならない（憲法81条は違憲審査権賦与の直接の規定ではなく、憲法及び法律に拘束される裁判所としての本質にすでに内在する当然の権能であると説く説がある。この説によれば憲法81条は、最高裁判所は違憲審査に関する最終裁判所であることを示したに過ぎない規定となる）。ただ違憲判決の効力は、わが現在の裁判所は憲法裁判所でなく司法裁判所であるから、当該争訟事件につき本来ならば適用ある法律または条約の全部一部を違憲としてその適用から排除する（もしくは適用を拒否する）旨の宣言と解すべきであつて、違憲とする法律または条約それ自体の無効を宣言するものと解すべきではないのである。そして該判決の確定力の及ぶ範囲は当該当事者及び当該事件並びに当該判決の主文に包含するものに限られるのであつて、いわゆる対世的効力は有しないのである。ただ内閣及び国会は裁判所の当該違憲判決を尊重し判決の趣旨に添う適正措置を講ずべき政治的義務を負担するものと解すべきである。もしそれ条約には違憲審査権が及ばないとするときは、憲法96条の定める国民の直接の承認を必要とする憲法改正の手続によらずして、条約により憲法改正と同一目的を達成し得ることとなり、理論上、その及ぶところは、或は三権分立の組織を冒し或は基本的人権の保障条項を変更することも出来ることとなるのである。わが憲法は果してこのような結論を認容するものであろうか。
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（下線・太字は筆者。原文の条文番号等の漢数字を算用数字に書き換えている。）

　砂川判決の「裁判官奥野健一、同高橋潔の意見」を確認する。
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元来、条約は国と国との国際法上の契約であるが、同時に条約そのままが国内法的効力を有する場合があり、又条約が直ちに国内法規としての効力を有しないで、別に国内法律を制定して、これにより条約を実施する場合とがある。条約がそのまま国内法規として国民を拘束する場合は、その国内法的効力は、原則として最高法規である憲法の下位に立つものであつて、この場合国内法律と同様、憲法81条により憲法に適合するかしないかの裁判所のいわゆる違憲審査の対象になるものと解する。このことは、条約を前提問題として判断する場合も同様である。また、条約実施のための国内法律が右憲法同条の法律として裁判所の違憲審査に服すべきことは勿論である。あるいは、右81条中に「条約」なる文字がないから、条約については、裁判所に違憲審査権がないと論ずる者があるが、たとえ、裁判所が条約を違憲であると判断しても、それは条約の国内法的効力を否定するに止まり、国際法上における条約の効力を否定するものではなく（政府としては、かかる場合、条約の廃棄、修正の手続を採るか又は条約実施の義務違反の国際法上の責任を生ずるかは別問題として）、依然国際法上は条約として有効なのであつて、裁判所は国際法上の条約自体の有効、無効まで審査判断するものではない。この意味において、右81条中に特に「条約」なる文字を插入しなかつたものと解すべく、条約の国内法的効力について裁判所の違憲審査権を否定する趣旨と解すべきではない。繰り返していうなれば、憲法81条は憲法の下位にある一切の国内法規についての司法審査権を規定したものであつて、同条規定していない憲法94条の「条例」なども当然司法審査の対象となることは疑を容れないところであり、条約も右81条に列挙されていなくても、その国内法的効力については当然司法審査の対象になるものであり、この意味において条約は国内法規としては右81条中の「法律」のうちに包含されているものと解せられる。このことは、また、憲法76条3項及び98条1項の「法律」のうちに国内法規としての条約も包含されていると解すべきでると同様である。従つて、98条1項に「条約」の文字がないからといつて、条約が憲法の下位には立たぬとか、或いは裁判所の違憲審査の対象にならぬとかという根拠にはならないし、また、98条2項の条約遵守の義務から、当然に憲法に違反する条約でもすべて国民を拘束し、裁判所の違憲審査権が及ばないとする根拠にはならないと考える。また、若し条約に違憲審査権が及ばないとすれば、他国との間に憲法の条章に矛盾・背反する条約を結ぶことによつて憲法改正の手続を採ることなく、容易に憲法を改正すると実質上同様な結果を生ぜしめることができることとなり甚しく不当なことになる。

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（下線・太字は筆者。原文の条文番号等の漢数字を算用数字に書き換えている。）


　これらのことから、条約の「遵守」を求める憲法98条2項の下で、「日本国の統治権の中に『集団的自衛権の行使』としての『武力の行使』を行うための『権限（power）』を付与する条約」を批准したとしても、日本国が「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を行うための『権限（power）』を有することにはならないし、その条約は9条に抵触して違憲・無効となる。

　これにより、日本国はその『権限（power）』を行使することはできず、「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を行うことはできない。

＜理解の補強＞

憲法98条と集団的自衛権　2014-08-15

憲法研究者に対する執拗な論難に答える（その4・完）――憲法9条をめぐって　2017年10月20日

集団的自衛権／保有しているが行使できない権利って？ 　Yahoo知恵袋

憲法と国際法　2015-07-07

１．日本国憲法と、国連憲章という条約

３９　憲法と条約　両立は永遠のジレンマ　2002年5月20日

「憲法と国際法（特に、人権の国際的保障）」に関する基礎的資料　衆議院憲法調査会事務局　平成16年4月　PDF


日米安保条約は集団的自衛権を容認している”と主張する論者は条約5条の「自国の憲法上の規定及び手続に従つて」の記載には触れない　2015.6.26

「個別的はよくてなぜ集団的はだめなのか」→自国を守るための武力行使は容認するが他国を守るための武力行使は容認しないってことでしょ　2015.5.3

【動画】立憲政治とは何か　杉田敦　 立憲デモクラシー講座➁　2018/03/07

（15分頃より9条と国際法について）

■第三節　国際法と憲法
第四章　戦争の放棄

◇（５）　憲法と国際法

（５）国際法と国内法　2015-05-20


＜集団的自衛権とは何かについて＞

集団的自衛権 安全保障　Yahoo知恵袋　2017/5/1

憲法と条約・法律と条例

　「憲法」と「条約（国際法）」の関係は、「法律」と「条例」の関係を参考にして上下関係や規定の競合の関係を決するのはどうだろうか。

　法律に対して、「横出し条例」や「上乗せ条例」があるように、憲法に対して、「横出し条約」や「上乗せ条約」とでもいうものがあるのではないか。

条例制定権の限界に関するメモ　2016-03-11