第9条に自衛隊を明記するべきか



 「第9条に自衛隊を明記するべきか」を考えるにあたって、まず9条の条文を確認する。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第2章 戦争の放棄


第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 この9条の規定に「3項」や「9条の2」を設け、自衛隊の存在を明記するべきとの主張が存在している。この主張の妥当性について、詳しく分析してみよう。

 



9条の射程

 
 自衛隊を『9条に』 位置づけようとすることは、問題性を感じざるを得ない。なぜならば、9条の規定の制限は「自衛隊」のみを対象としてつくられた規定というわけではないからである。


 9条は「自衛隊」のような実力組織だけでなく、「警察組織」や「海上保安庁」などの法律によって設けられた実力組織が「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を行うことも当然に禁止しているのである。また、それらの実力組織が「戦力」となったり、「交戦権」を行使したりすることも禁止しているのである。


 他にも、行政権によって活動する自衛隊などの「行政機関」を『9条に』加えようるとすることについても問題性を感じざるを得ない。なぜならば、9条の規定は「行政権」だけを対象とした規定というわけでもないからである。


 憲法の章を【総則規定】【人権規定】【統治規定】に分類して考えてみると、第二章「戦争の放棄」の章は【人権規定】でも【統治規定】でもない。そして、9条は「戦争の放棄」、「戦力の不保持」、「交戦権の否認」を示した規定であり、その目的や手段についても触れている。そのため、これは憲法の【人権規定】や【統治規定】に影響を及ぼす総則的な意味合いの強い規定であると考えることができる。


 他にも、9条が立法の試案および原案の段階では、当初前文の中に置かれていたことからも、総則的な意味合いが強い条文であることが分かる。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
3 GHQ草案の起草と日本政府案の作成・公表
 (略)
 なお、試案および原案からは、第9条が、当初前文のなかに置かれ、次いで、第1条に移されていることが読みとれる。これは、平和主義の原則に世界の注目が集められることを望んだマッカーサーの意向を反映したものであった。しかし、後のGHQ草案では、天皇に敬意を表し、「天皇」の章が冒頭に置かれたため、条文番号は第8条となった(2月22日会見のGHQ側記録 )。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
日本国憲法の誕生 論点 戦争の放棄  国立国会図書館 (太字は筆者)


 これらのことから、9条は【総則規定】に分類され、【統治規定】に関わる全ての国家機関やその権限に対して効力が及ぶと考えられるのである。
 

 

 もし9条の規定が「内閣(行政権)」の下に置かれる戦力のみを禁止する規定であるとするならば、9条の規定の内容は第五章「内閣」の章の内部に設けるはずである。その理由として、第六章「司法」の章にある76条2項の禁止規定を参考とすることができる。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第6章 司法

第76条 すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
2 特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。

3 すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 このように、9条の規定の内容が行政権だけを対象としたものであるならば、戦争放棄、戦力不保持、交戦権の否認などの禁止規定は、第六章「司法」の章に書かれた禁止規定と同じように、第五章「内閣」の章の中に設けられるはずなのである。


 よって、9条の規定が第五章「内閣」の章に設けられたものでないことから、9条の規定は「行政権」以外にも、「立法権」や「司法権」などに対してもその効力が及んでいると考えられるのである。

 また、9条1項は、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、」と記載しており、『国権』という言葉が使われている。『国権』とは『統治権』とほぼ同じ意味であり、日本国の場合は主に「立法権」「行政権」「司法権」がそれにあたる。

 そのため、第二章「戦争の放棄」の9条の規定は、【統治規定】に定めるすべての統治機関・統治権限に対して効力を有する【総則規定】としての意味を持つと考えられるのである。
 


 こうしたことから、9条は「行政権」以外にも、「天皇の権限(ただ、4条で国政に関する権能は有しないとしている)」「立法権」「司法権」「財政に関する権限」「地方自治の権限」などのあらゆる国権に対して、「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を放棄し、「戦力」を保持せず、「交戦権」を否認することを明記したものと考えられるのである。

 


 よって、9条の規定は「自衛隊」に対してだけでなく、「自衛隊」と同様に行政権の下で活動している「海上保安庁」や「警察庁の皇宮警察」、地方自治の下で活動している「都道府県警察」や「消防組織」、立法権を持つ国会の下で活動している「国会職員の衛視」などの権限や組織の実体、装備に対しても効力を有しているのである。


 当然、以前存在していた「警察予備隊」や「保安隊」などに対しても効力が及んでいた
のである。


 もし法律によって自衛隊以外の新たな武力組織(国連待機部隊、新警察予備隊、北方特別警備隊、諸島領土保全隊、国境警備隊、高度海上警備隊、サイバー攻撃部隊、強化警察警備隊、皇宮自衛団、親衛隊、国会保護特殊作戦部隊、裁判所執行隊、地方自治自衛団、首都機能防衛団、戦略自衛隊、攻殻機動隊、スペースガード、地底作戦団、ロボット作戦団、ドローン専門隊、バトルドロイド団、ターミネーター部隊、超能力部隊など) が設立されたとしても、やはり総則的な規定である9条によって歯止めがかけられる仕組みになっているのである。

 

準軍事組織 Wikipedia

 



 

 参考として、9条2項の「戦力」にあたる基準についての政府見解を確認する。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(1)保持できる自衛力

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならないと考えています。その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面があり、毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断されます。憲法第9条第2項で保持が禁止されている「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題であって、自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められます

 しかし、個々の兵器のうちでも、性能上専ら相手国国土の壊滅的な破壊のためにのみ用いられる、いわゆる攻撃的兵器を保有することは、直ちに自衛のための必要最小限度の範囲を超えることとなるため、いかなる場合にも許されません。たとえば、大陸間弾道ミサイル(ICBM:Intercontinental Ballistic Missile)、長距離戦略爆撃機、攻撃型空母の保有は許されないと考えています。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊

 


 このように、9条の規定は自衛隊」という部隊だけを対象として設けられたものというわけではない。「自衛隊」と同様に、法律によって設けられる他の部隊や組織、機関に対しても効力が及ぶのである。

 また、9条は憲法中でも総則的な意味合いを持った規定であり、『国権(1項)』や『国(2項後段)』という言葉も使われている。このことから、「統帥権(明治憲法に存在していた天皇の権限)」、「行政権(内閣)」、「立法権(国会)」、「司法権(裁判所)」、「財政に関する権限」、「地方自治の権限」など、国の統治に関わるすべての機関や権限に対してその効力が及ぶものとして設計されているのである。



 しかし、もし9条に「自衛隊」の規定を加えた場合、自衛隊以外の新たな実力組織が法律によって誕生した際に、9条の規定があたかも自衛隊のみを対象とした規定であるかのような狭い意味に捉えた解釈が導かれる恐れがある。すると、9条が憲法全体に対して総則的意味合いを持って規定された国権抑制の意図を変質させてしまうことになると考えられる。

 

 こうしたことから、憲法中で他の規定にまで広範囲に影響を及ぼす【総則】の意味を持った規定の中に、内閣の下で活動する行政機関の一つである自衛隊を書き込むことは、憲法体系の乱れを生じさせることとなるため妥当でないのである。




前文と9条

 

  9条の内容は立法当初、「前文」の中に置かれていたものであり、後に条文化されたが、やはり前文との密接な関係を有する規定である。ここに「自衛隊」や「国防軍」、「軍」などを「保持する」などとする文言を追加しようというのは、前文の中にそれらを明記しようという発想なのである。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

3 GHQ草案の起草と日本政府案の作成・公表

 (略)

 なお、試案および原案からは、第9条が、当初前文のなかに置かれ、次いで、第1条に移されていることが読みとれる。これは、平和主義の原則に世界の注目が集められることを望んだマッカーサーの意向を反映したものであった。しかし、後のGHQ草案では、天皇に敬意を表し、「天皇」の章が冒頭に置かれたため、条文番号は第8条となった(2月22日会見のGHQ側記録 )。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

日本国憲法の誕生 論点 戦争の放棄  国立国会図書館 (太字は筆者)

[Original drafts of committee reports] 1

[Original drafts of committee reports] 2

 

 前文の中にそれらを明記するようなイメージとなってしまうと、現行憲法が一体どのような憲法観となってしまうのか検討する必要がある。


 下記の前文の中に、9条の規定を当てはめて考えてみる。太字で示した部分は、当てはめてみた9条の文言である。(前項の目的を達するため、)の芦田修正はカッコで括った。

【前文】+  9条の文言

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する


 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
前項の目的を達するため、)陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない


 日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めてゐる国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する


 われらは、いづれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであつて、政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立たうとする各国の責務であると信ずる


 日本国民は、国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓ふ
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 9条の主語である「日本国民は、」という文言は、条文としては9条だけに見られるものであるため特異な印象があるが、前文に当てはめると前後の文とぴったり重なることが分かるかと思う。


 また、9条の文の語尾は「放棄する。」「保持しない。」「認めない。」という文言となっており、一般的な法の禁止規定(規制規範)と比べて、特異な表現が見られる。これは、一般的な禁止規定に使われる「~してはならない。」などの、法によって禁止する趣旨の文言と異なり、9条の規定は、「放棄する。」「保持しない。」「認めない。」という風に自らが決意する趣旨の文言であることが原因である。


 これについて、前文の中でも「決意し」「宣言し」「排除する」「念願し」「自覚する」「信頼し」「決意し」「思ふ」「確認する」「信ずる」「誓う」のように、自らが決意や宣言を行うという『意志の観念』が表現されており、9条の規定と重なることが確認できる。


 9条の規定は、一般的な法の禁止規定と比べた時に違和感を感じることがあるが、もともと前文にあったものを条文化したことを理解すればその流れとしては納得できるかと思う。


 (立法当時の資料では、必ずしも「日本国民は、」の文言が使われ、「してはならない。」の文言が使われていないわけではない。)



 政府見解も確認する。

 

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
二について

 憲法の基本原則の一つである平和主義については、憲法前文第一段における日本国民は、・・・政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意しの部分並びに憲法前文第二段における日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。」及び「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。部分がその立場に立つことを宣明したものであり、憲法第九条がその理念を具体化した規定であると解している。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ 

参議院議員福島みずほ君提出集団的自衛権並びにその行使に関する質問に対する答弁書 平成26年4月18日 (下線・太字は筆者)


 ここに、「自衛隊」「自衛の措置(自衛権)」などの文言や関連する規定を設けた場合、前文の精神が強く反映された9条の理念や世界観が一貫性を欠く乱れた文言となってしまうことを理解する必要がある。


 このような改正は、「9条の禁止規定の内容が妥当であるかどうか」という問題以前に、「憲法の精神的理念として一貫した方向性を提示できず、改正された規定の内容が歪んでいることが法として妥当であるか」という問題に行き着いてしまうのである。


 つまり、「法の内容の妥当性」以前に、「法としてどうか」というさらに前の段階の問題を引き起こしてしまうのである。



<理解の補強>

憲法前文の「平和主義」の意味 PDF

「憲法第9条改正問題」 PDF

[1]裁判所の果たす役割 安保法制違憲国家賠償請求訴訟を題材に 2017年07月11日

章の名称との不一致


 9条の配置された第二章の名称は、「戦争の放棄」である。「戦争の放棄」を謳った章の中に、自衛隊を明記するというのは、章の名称が通常想定している内容ではないと考える。「戦争の放棄」は国家の方針であるが、『自衛隊』というのは行政機関の一部門の名称だからである。


 上記で説明した通り、総則的な役割を持つ第二章「戦争の放棄」の章の中に『自衛隊』を書き込むことは、憲法体系を崩してしまうことに繋がるのである。



 また、「日本国憲法の三大原理」との整合性も問われることとなる。三大原理(原則)とは、「基本的人権の尊重」「国民主権」「平和主義」のことである。この「平和主義」を象徴する条文の中に、『自衛隊』という行政機関の一部門の名称を加えることは、第二章「戦争の放棄」の9条の「平和主義」を示す性質が、全く別の意味合いへと変わってしまうからである。

 

 他にも、もし戦争や武力行使などについて触れる第二章「戦争放棄」や9条の規定に自衛隊の規定を組み入れた場合、自衛隊を「国防任務」を主とした組織(これを軍ともいう)に完全に変容させることにも繋がるのである。


 これは、今まで国防と同等に扱われていた「災害派遣」や「治安出動」などの任務が格下げになるものと考えられる。「自衛隊」という組織の実質にも変更が生じ、現在の意味での「自衛隊」とは異なるものとなってしまうのである。


自衛隊の行動 Wikipedia

 

憲法と法律の役割分担


 憲法の中に「内閣」の下で活動する行政機関の一つである「自衛隊」だけを書き込むというのは、疑問である。
 

 なぜならば、自衛隊は国家行政組織法で定められた省庁の一つである防衛省の「特別の機関」であり、もともと法制度上は他の省庁と違いはない行政機関の一部門であるからである。
 

 もし自衛隊を憲法中に書き込むのであれば、警察組織、消防組織、海上保安庁の組織など、他の執行機関も同様に書き込むべきだとの意見が当然に出きててしまうことになる。
 

 すると、第一章「天皇」の章に『宮内庁』を配置した方がいいのではないかという話にもなってくる。第四章「国会」の章に『国立国会図書館』は書き込まなくていいのかという疑問も湧いてくる。第五章「内閣」の章に『内閣官房』や『内閣府』、『国家行政組織法上の省庁などの行政機関』も書き込んだ方が良いのではないかということにもなってくる。
 

 これらの機関を押しのけて、なぜ自衛隊だけを特別扱いし、憲法規定とするのかということに特別な理由が必要となるのである。



 また、行政機関の一つである自衛隊だけを特別扱いとし、三権分立を規定した第四章「国会」、第五章「内閣」、第六章「司法」の章の外に配置するというのは、憲法の体系から見ても違和感が出てこざるを得ない。
 

 確かに、三権の外に置いた機関として第七章「財政」の章に置いた会計検査院がある。しかし、会計検査院は内閣から独立した特殊な行政機関である。自衛隊を会計検査院と同じような三権から独立した特殊な組織のような印象を与える配置にするべきではないと考える。


憲法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第7章 財政

〔会計検査〕

第90条 国の収入支出の決算は、すべて毎年会計検査院がこれを検査し、内閣は、次の年度に、その検査報告とともに、これを国会に提出しなければならない。
2 会計検査院の組織及び権限は、法律でこれを定める。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

会計検査院法

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

第1条 会計検査院は、内閣に対し独立の地位を有する

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

行政委員会 会計検査院との比較 Wikipedia


 これらのことから、自衛隊明記の問題は、「憲法」と「法律」の役割分担の境界線をどこで引くかという、憲法全体に渡るコンセプトに関わる問題なのである。これを安易な自衛隊の明記だけで納得しようとするというのは、美しい憲法を実現することはできないのである。
 

第四権力


 憲法は、国権が一部の機関に集中し、その恣意的な権限行使によって国民への人権侵害が起きてしまうことのないように、権力を「立法権」「司法権」「行政権」の三つに分割し、その抑制と均衡のバランスによって運営されることを意図してつくられたものである。


 そのため、もし新たな組織を書き込んでしまえば、そこに権力が集中し、国民の人権保障を疎かにする危険が出てくる。


 こうしたことから、憲法中に三権分立の三権の機関以外の組織を書き込むことは妥当でないと考える。

 

 

 改憲派は、9条の禁止規定を嫌っているようである。しかし、この規定は明治憲法には存在しなかった規定で、現行憲法に新たに加えられたものである。この規定にもし軍隊や自衛隊についての規定を加えた場合、そもそも現行憲法の体系を全面的に支持するような改憲となってしまう。それはどうも自己矛盾となるのではないだろうか。


大日本帝国憲法


第1章 天皇


第2章 臣民権利義務
第3章 帝国議会
第4章 国務大臣及枢密顧問
第5章 司法
第6章 会計

第7章 補則(73条 憲法改正)



 ⇒

(新設)

 

 

 

 

 

(新設)

(章に格上げ)

(新設)

日本国憲法(現行)

前文
第1章 天皇
第2章 戦争の放棄
第3章 国民の権利及び義務
第4章 国会
第5章 内閣
第6章 司法

第7章 財政
第8章 地方自治
第9章 改正
第10章 最高法規
第11章 補則


 → 理念・意志
 → 日本特有
 → 日本特有
 → 【人権規定】
 → 【統治規定】
 → 【統治規定】
 → 【統治規定】
 → 【統治規定】
 → 【統治規定】
 →法の存立に関わること
 →法の存立に関わること
 → その他


 

 しかも、このような改正は明治憲法でも一応存在していた三権の機関による統治の形式さえも失わせてしまうものとなり、憲法中に第四権力を生み出すものとなってしまうのである。これは憲法の破壊行為そのものである。

 

 四権(ここで意味する第四権力の意味ではないが、これもチェックしておこう。)


 現在、行政権の行使として運用されている自衛隊を、「第五章 内閣」ではなく、「第二章 戦争の放棄」の章に配置した場合、憲法が統治規定の三権を「第四章 国会」「第五章 内閣」「第六章 司法」と章を分けて配置した意図を損なわせてしまうこととなる。


 となると、一体、「章」として区切られた区分とは何だったのか分からなくなってしまう。憲法体系が崩れてしまうのである。

 

 明治憲法でさえも「軍」の規定は第一章「天皇」の章の中で、『天皇の統帥権』として配置されていた。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第一章 天皇


第11條  天皇ハ陸海軍ヲ統帥ス

第12條  天皇ハ陸海軍ノ編制及常備兵額ヲ定ム━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

大日本帝国憲法 国立国会図書館


 第二章「戦争の放棄」の章の中に『機関』や『組織』を配置し、しかも『内閣の行政権』や『内閣総理大臣単独の権限』として書き込むことはどう見てもおかしな選択である。第二章「戦争の放棄」の章に自衛隊を書き込んだ場合、もはや三権分立によって権力の独占を防止する立憲的意味の憲法でさえなくなってしまうものとなるのである。


 第二章「戦争の放棄」の章は、明治憲法に存在していなかったように、もともと統治機構の授権規範としての役割は有していないのである。



 このような案は、憲法制定権力の意図を越えるため、「改正の限界」の論点にも関わってくるものである。

憲法保障を損なわせる


 9条に自衛隊や自衛の措置(自衛権)に関する規定を設けた場合、「憲法保障」の機能も損なわれることとなると考えられる。なぜならば、【統治規定】に配分された41条「立法権」、65条「行政権」、76条「司法権」以外の権限を憲法中に設けることとなってしまい、『憲法保障』の〔制度的保障〕として設けられた『事前的保障手段』としての権力分立制が損なわれるからである。これは、憲法秩序を保とうとする立憲主義の意図を破壊することに繋がるのである。

 

 9条2項後段には、「国の交戦権は、これを認めない。」の文字があるが、この「交戦権」の文言は権限の根拠規定ではなく、認めない旨の禁止規定である。そのため、憲法保障の権限配分の意図を乱す規定とは言えない。


 この点、「自衛隊を指揮する権限」や「自衛の措置の権限」の根拠規定を第二章「戦争の放棄」の章の中に置くこととは意味が違うことを押さえておくべきである。

 

 

 9条の歯止めを外したい改憲派は、まずは「9条削除」を訴えることが得策である。その上で第五章「内閣」の章の73条に、内閣の軍事的な指揮権を加えることを提案することが妥当である。

改憲案の想定

13条、65条、9条の関係


 自衛隊に関わる規定として、ポイントとなるものは、13条、65条、9条の関係である。これらの規定が憲法の体系の中でどこに配置されているのかを理解していないと、自衛隊の目的や権限、組織の実体、活動根拠、それらの制限を受ける範囲を正確に理解することはできない。


13条〔個人の尊重と公共の福祉〕

⇒ 行政機関(武力組織を含む)の行政権が行使される際の「目的」となる根拠を定めている。

65条〔行政権の帰属〕

⇒ 内閣が行政権を行使して行政機関(武力組織を含む)を指揮監督する際の「手段」となる権限の根拠を定めている。


9条〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕

⇒ 武力行使を実効する際や、武力組織を保有する際の「限度」を定めている。

 


 これらの関係性を基に、下記のアプローチから改憲案を検討する。


【65条以下での検討】+自衛隊明記
【9条での検討】+戦力の限度

【13条での検討】+国民の権利

【73条での検討】+自衛の措置

【その他の検討

 

【65条以下での検討】+自衛隊明記

自衛隊は「内閣」の章に配置すべきか


 行政機関の一つである自衛隊を、憲法中に他の行政機関を押しのけて特別の規定を設けることは妥当とは言えない。


 しかし、自衛隊違憲論を恐れて、どうしても「9条3項」や「9条の2」への自衛隊の明記を考えてしまう加憲論者に合わせて別の方法を検討してみる。第五章「内閣」の章に自衛隊に関わる規定を配置する方法である。つまり、9条ではなく「72条2項」「72条の2」、または「73条8号」「73条の2」として自衛隊に関わる規定を設ける案である。

 

 多くの論者は、戦争と武力というイメージで、自衛隊は9条に関わると考えすぎである。メディアでは「9条改正について議論すべき。」などの主張が見られるが、それは妥当な方法ではない。自衛隊は、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利(13条)」を維持するために内閣の行政権(65条)の指揮下に設立された行政機関である。この自衛隊の存立根拠について、9条は直接的には全く関係がないのである。9条は単に、国権の行動を抑制する作用を持った規定でしかないからである。


 そのため、自衛隊などの行政機関の存在を位置づけることを考えるのであれば、通常は第五章「内閣」の章で対応するべき問題である。行政権(65条)の下での自衛隊などの実力組織の指揮権(コントロール)を明記し、9条はそのまま残せばいいのである。

 

 これならば、自衛隊の合憲性を明確化することができる上に、9条に触れる必要がない。【総則】の規定として戦争を放棄しながらも、内閣の下で活動する行政機関として、最小限度の自衛の措置を行使することも今までのように可能であると考えられる。


 (ただ、「自衛隊」という具体的な名称を書き込もうとする場合には、9条2項前段の「戦力」の文言と両立し得るかどうかは検討する必要がある。なぜならば、法律によって「戦力でない組織」として創設された組織が、自衛隊という枠組みを成り立たせている本質的な要素となっているものだからである。)

 また、「立法(国会)」「行政(内閣)」「司法(裁判所)」の三権分立の統治規定の外に独立した規定を置くわけではないため、「国会」や「裁判所」による監視・抑制の統制機能も働くことが考えられる。三権分立を基礎として、権力の抑制・均衡の作用を具現化している憲法の統治規定の体系を乱すこともないのではないだろうか。検討してみよう。

 

第五章「内閣」の72条2項、72条の2、73条8号、73条の2などに自衛隊に関わる条文を加えた場合の効果


① 第二章「戦争の放棄」の9条を確実に維持することができる。
② 自衛隊違憲論を恐れるあまりに憲法中に自衛隊を設けようとする加憲勢力に、ある程度の納得感を与えることができる。

③ 自衛隊は認めても、9条は守りたいと考えている国民の支持を得られやすい改憲である。
③ 自衛隊を独立した組織ではなく内閣の指揮下に設けるため、統治原理が明確であり、国会や裁判所による三権分立の監視・抑制機能の歯止めを維持することができる可能性が考えられる。

自衛隊を72条2項に設ける案


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

〔内閣総理大臣の職務権限〕
第72条 内閣総理大臣は、内閣を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を指揮監督する。
2 内閣総理大臣は、自衛隊を指揮する。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


自衛隊を73条8号に設ける案

 

 73条8号への加憲案は以下のとおりである。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

〔内閣の職務権限〕

第73条 内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。

一 法律を誠実に執行し、国務を総理すること。

二 外交関係を処理すること。

三 条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。

四 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。

五 予算を作成して国会に提出すること。

六 この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。
八 自衛隊を指揮すること。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


自衛隊を73条の2に設ける案


 73条の2を設け、内閣の行政権の中で自衛隊の機能について記載する条文を設けるのはどうだろうか。

 自民党改憲案では自衛隊ではなく「国防軍」とする規定であった。その条文を見ながら、現在の自衛隊の活動を基礎に、73条の2の案を考える。

 ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

(自衛隊)
第73条の2

1 内閣総理大臣の指揮する自衛隊を保持する。
2 自衛隊が任務を遂行する際は、法律の定めるところにより、国会の承認に服する。 
3 自衛隊の組織、統制及び機密の保持に関する事項は、法律で定める。 

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 憲法中にどうしても自衛隊の規定を設けたいならば、このような形で第五章「内閣」の中に配置することが妥当ではないかと考える。

 防衛省・自衛隊の見解でも、「国の防衛に関する事務は、一般行政事務(73条柱書)として、内閣の行政権に完全に属しており」として、その趣旨を読み取ることができる。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

防衛政策の基本

3.その他の基本政策

(4)文民統制の確保

文民統制は、シビリアン・コントロールともいい、民主主義国家における軍事に対する政治の優先、または軍事力に対する民主主義的な政治による統制を指します。

わが国の場合、終戦までの経緯に対する反省もあり、自衛隊が国民の意思によって整備・運用されることを確保するため、旧憲法下の体制とは全く異なり、次のような厳格な文民統制の制度を採用しています。
国民を代表する国会が、自衛官の定数、主要組織などを法律・予算の形で議決し、また、防衛出動などの承認を行います。

国の防衛に関する事務は、一般行政事務として、内閣の行政権に完全に属しており内閣を構成する内閣総理大臣その他の国務大臣は、憲法上文民でなければならないこととされています。内閣総理大臣は、内閣を代表して自衛隊に対する最高の指揮監督権を有しており、国の防衛に専任する主任の大臣である防衛大臣は、自衛隊の隊務を統括します。また、内閣には、国防に関する重要事項などを審議する機関として国家安全保障会議が置かれています

防衛省では、防衛大臣が国の防衛に関する事務を分担管理し、主任の大臣として、自衛隊を管理し、運営する。その際、防衛副大臣と二人の防衛大臣政務官が政策と企画について防衛大臣を助けることとされています。


また、防衛大臣補佐官が、防衛省の所掌事務に関する重要事項に関し、自らが有する見識に基づき、防衛大臣に進言などを行うこととしているほか、防衛会議では、防衛大臣のもとに政治任用者、文官、自衛官の三者が一堂に会して防衛省の所掌事務に関する基本的方針について審議することとし、文民統制のさらなる徹底を図っています。


以上のように、文民統制の制度は整備されていますが、それが実をあげるためには、国民が防衛に対する深い関心を持つとともに、政治・行政両面における運営上の努力が引き続き必要です。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

防衛政策の基本 防衛省・自衛隊


 ただ、「内閣」の章に自衛隊の規定を配置する案を取るにしても「戦力(9条2項)」との整合性をどうするかは検討の余地がある。加憲する条文としては、「9条2項の戦力にあたらない範囲で設立できる組織として、法律によって自衛隊を設ける。」などと書き込まなければ整合性がとれないと思われる。


 (「設ける。」の語尾は、憲法65条1項の語尾である「弾劾裁判所を設ける。」を参考とした。ただ、この弾劾裁判の権限は、三権分立の観点で「国会」から「裁判所」に対する抑制の意図を発揮していることから、自衛隊を第五章「内閣」の章に「設ける」などという文言を加えると、「国会の立法権」や「裁判所の司法権」に対する抑制の作用として働いてしまう可能性が考えられる。)


 しかし、ここまで詳しく書き込むならば、もはや自衛隊はもともと合憲と解釈されているのであるから、憲法改正を行う必要があるのか疑問も湧いてくる。また、他の行政機関を押しのけて自衛隊という行政機関だけを具体的に書き込むことは、憲法の体系が乱れてしまう弊害もある。

 

三権の抑制均衡のバランスの乱れ


 自衛隊を第五章「内閣」の章の中に明記した場合についても、「国会」や「裁判所」に対して自衛隊が行政機関からの圧力として働く可能性がないか考えておく必要があると思われる。


 つまり、三権分立の抑制均衡の一つの作用として自衛隊が他の権力機関への抑制の圧力をかけてしまう可能性である。実際、第四章「国会」の中にある64条に「弾劾裁判所」の規定が設けられており、第六章「司法権」の裁判所の裁判官はこの規定によって権力抑制の意図を受けるからである。


 これと同じように、自衛隊を第五章「内閣」の章に設けたとしても、自衛隊の存在が立法権や司法権に対する圧力として作用してしまい、行政権の過剰な権力拡大を招いてしまうこととなり得ると考えられる。

 

 極論で言えば、内閣が行政権の行使について強い違法性・違憲性のある行政行為を行った際に、その行政行為に対して裁判所が違憲判決を下す前に、内閣が自衛隊の武力でもって裁判所に圧力をかけ、適法・合憲の判決へと誘導するような作用として働いてしまう恐れである。

 

 具体的には、内閣が自己保身のために憲法上の権限を行使して自衛隊を指揮し、裁判所を包囲したり、裁判官を拘束したり、法廷秩序を行政権にとって都合のいいように支配したりする可能性が考えられる。


 そのように内閣が憲法上の権限として自衛隊などの実力組織を運用した場合、裁判所はそれを阻止する手段がないのである。なぜならば、裁判所は「憲法の正当性」に従って判決を下せるわけであり、その憲法中に自衛隊等の実力組織が規定され、内閣が憲法上の権限としてそれを行使した場合に、自衛隊の活動が裁判所に与える影響を憲法上の権力分立の観点から統制する手段が存在しないこととなってしまうからである。


 やはり裁判官も、内閣が自衛隊の指揮権を憲法上の権限として有している場合には、内閣の行政権の行使に関する違法性・違憲性に触れる判決を下す際は、武力組織を裏に控えている行政権と向き合うことには相応の緊張感を強いられると考えられる。


 このような状態では、「内閣の行政権の行使」や「その根拠となる法律」が憲法に違反している場合に、裁判所が『憲法優位』という正当性の判断のみによって違憲性を宣言することができる現行の状態ではなくなってしまい、裁判所が内閣からの圧力を計算した判決を下すことになってしまうのである。

 内閣が全権を掌握する独裁体制の確立を起こしやすくなってしまうと考えられるのである。



 実際に、警察組織に関しては、内閣の直接の指揮下に置くことによって警察の逮捕する権限を行使して野党勢力を政治的に抹殺していくことなどができないように、内閣から独立した位置に配置する仕組みとなっている。


国家公安委員会 Wikipedia
公安委員会 Wikipedia

警察庁 Wikipedia
警察庁長官 Wikipedia

警察本部 Wikipedia

警視総監 Wikipedia

 

 憲法50条に「両議院の議員は、法律の定める場合を除いては、国会の会期中逮捕されず、会期前に逮捕された議員は、その議院の要求があれば、会期中これを釈放しなければならない。」と定めるように、国会議員は不逮捕特権も有しており、行政権を司る内閣以下の機関による警察権の濫用に関して細心の注意を払っているのである。


 さらに、憲法33条にて「何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない。」と定め、逮捕令状は「司法官憲」、つまり司法権を司る裁判官の令状が必要とされている。これによって、「行政権」のみによる一方的な逮捕を極力排除しているのである


 ※ 逮捕の種類には、「通常逮捕」、「緊急逮捕」、「現行犯逮捕」があり、緊急逮捕と現行犯逮捕については逮捕の時点では令状は不要である。


憲法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

〔議員の不逮捕特権〕
第50条 両議院の議員は、法律の定める場合を除いては、国会の会期中逮捕されず、会期前に逮捕された議員は、その議院の要求があれば、会期中これを釈放しなければならない

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

〔逮捕の制約〕
第33条 何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
〔侵入、捜索及び押収の制約〕
第35条 何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない
2 捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により、これを行ふ。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 
 法律規定ではあるが、刑法上も職権乱用による不当な逮捕を抑止している。


刑法

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

(特別公務員職権濫用)
第194条 裁判、検察若しくは警察の職務を行う者又はこれらの職務を補助する者がその職権を濫用して、人を逮捕し、又は監禁したときは、六月以上十年以下の懲役又は禁錮に処する。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 他にも、行政権の政治的中立性が要求される機関として検察がある。検察官の訴追の権限が政治的な意図を持って濫用されることがないように、法務大臣と検事総長の関係なども多くの議論がある。


指揮権 (法務大臣) Wikipedia

法務大臣 Wikipedia

検事総長 Wikipedia


 このような行政権の拡大の制限や他の権力との役割配分の問題についても十分に検討する必要があるだろう。


 憲法学者「青井未帆」の表現を確認しておこう。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

三権の関係は動態的な形で理解すべきだ
(略)

 どこかが行き過ぎてしまったら、どこかがこれを抑制しなくてはいけない。私たちは学校教育の過程で、立法権、行政権、司法権の三つの権力について、国会、内閣、裁判所をそれぞれの頂点とする三角形を描いて、矢印で頂点を結んで、抑制均衡の関係があるといった説明を受けてきていると思います。この図でいえば、矢印についてのみ注目すれば良いというものではありません。「動く三角形」とでも言いましょうか、頂点の大きさも、与えられる権限の大きさによって変わりうるものですので、どこかが新たな権限を付与されて大きくなるのだったら、同時に別のどこかがそれを制約しうる権限を持つべし、という形で動態的に理解すべき事柄ではないかと思います。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

[3]裁判所の裁量を使って市民が訴えかける 憲法秩序の維持は動態的力学の中で考えるべきだ 2017年07月20日 (下線・太字は筆者)


 現行憲法では、まず「権威」と「権力」を切り離し、切り離された「権力」を3つに分割して「権力の独占」の弊害を防止することとしている。


 また、この分割された「三権」は、「
国民主権」の原理によるコントロールを受けることで、国民への「人権保障」を実現するために機能することを意図してつくられている。


 明治憲法では、天皇は軍の統帥権を有しているなど、「権威」と「権力」が一体となっていた。現行憲法では権威と権力が分離されているために、天皇は権力を持たない存在である。


 自衛隊は軍ではないが、武力組織として考えても、軍事権(武力組織の権限)を単一の機関が掌握することは、全権力を独裁する可能性を有することとなる。



<理解の補強>

司法行政権 Wikipedia

行政委員会 Wikipedia

裁判官への影響


 「憲法組織の自衛隊」と「法律組織の自衛隊」では、裁判所の違憲判断の判決結果にも影響があると考えられる。


 なぜならば、憲法中に「自衛隊」の文言を加えた場合、「自衛隊」は「憲法組織」となり当然に合憲化されることとなるのであるが、その憲法規定の下に法律規定によって具体的に定められる自衛隊の権限や組織の編成・装備などについても、現在のような「法律組織の自衛隊」の場合よりも違憲審査を出しづらくなる影響が発生すると考えられるからである。



 裁判官は、76条3項で「すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。」とされている点では憲法も法律も同様に扱われるように見える。


 しかし、81条にて「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と記載されている。


 そのため、裁判所は法律の違憲審査が可能であることから、違憲性のある法律には76条3項の拘束は受けないと考えられる。


 このことから、裁判官を拘束する力は、「憲法」と「法律」では異なっているのである。


 よって、「憲法上の自衛隊組織」と「法律上の自衛隊組織」では、自衛隊組織に対してなされる判決の結果も異なってくることが考えられるのである。



 具体的には、「法律上の自衛隊組織」の権限の行使や組織の編成・装備などについては9条への抵触を違憲審査できるが、「憲法上の自衛隊組織」権限の行使や組織の編成・装備など
については、「自衛隊」組織が憲法上の文言となっていることから、裁判官は76条3項により憲法規定の「自衛隊」の文言の拘束を受けることとなり、自衛隊の権限の行使や組織の編成・装備などについて9条への抵触を判断できないこととなると考えられるのである。


 なぜならば、憲法規定の「9条」と憲法規定の「自衛隊」は同格の規定となり、規定の上下関係を憲法と法律の関係のようには容易に見出しづらいことから、裁判官に対する76条3項の拘束についても「9条」の規定と「自衛隊」の文言とが同格の拘束力を有することとなると考えられるからである。

 


 こうなると、裁判官は現在の安保法制の集団的自衛権の行使など、9条の制約からはみ出た部分について違憲判決を行使することができなくなる可能性が考えられるのである。



 よって、憲法中への「自衛隊」の明記は、裁判官を憲法で拘束することによって、裁判所によって違憲判断を下される余地をなくしたいというものなのである。

 

 これは、改憲派が安保法制の集団的自衛権の行使について違憲の疑いが極めて強いと認めているがために、その合憲化を図ろうとするものと言うことができるのである。


 つまり、「9条1項、2項の歯止めは残す」と主張する改憲派の発言は正確には誤りであり、9条1項、2項の規定は残っても、司法権による裁判上の歯止めは残らないこととなるのである。


 こうなると、9条の歯止めはないも同然であり、「9条を無効化させる憲法改正」と言っても間違いとは言えない状態になるのである。



<理解の補強>


駆けつけ警護がもたらす安保法制の破綻 2016年11月18日

ポーランドの民主主義が揺らいでいる ポーランド政府の司法・メディア抑制に対し、ヨーロッパからは怒りの声が上がっている 2016年03月31日

手法の歪み

 

 外国の憲法においても、軍隊が存在することを想定はしているが、いくつかの改憲草案に見られるような「軍を保有する」「保持する」などという文言を使っている国は本当に多くあるのだろうか。明治憲法でも、第一章「天皇」の章の中に「天皇ハ陸海軍ヲ統帥ス第11條)」と記載し、「天皇」という主体が行使する統帥権の形式で軍の存在を想定する書き方であった。


 日本国憲法上において、合憲・違憲の議論となっているのは、自衛隊などの実力組織・武力組織として組織される機関が、9条2項の「その他の戦力」の文言に抵触するか否かである。そのため、2項削除を素直に訴えれば、自衛隊の存在が戦力であるかどうかという議論はなくなると思われる。(ただ、9条2項を削除した時点で、自衛隊の実力を制限する規定はなくなり、国防軍と同質の組織となることを押さえておきたい。)


 しかし、「自衛隊が違憲な存在であるか」という議論の余地をなくすために、9条という「禁止規定」の中に、自衛隊の「根拠規定」を置くという手法には歪みがあるのである。



 そもそも、自衛隊の大きな機能として、法律上大まかに「災害派遣」「治安出動」「防衛出動」に分けられる。その中でも、「災害派遣」と「治安出動」の権限を行使する組織として、また、その任務を達成するために必要な装備に関しては、明らかに合憲である。なぜならば、「災害派遣」については消防組織やレスキュー隊などに近い役割を果たし、「戦力(9条2項)」に該当する疑義はゼロであり、「治安出動」についても国内の混乱を防ぐための警察活動であるからである。


自衛隊の行動 Wikipedia

 そのため、「自衛隊は違憲であるかどうか」という議論で取り上げられているのは、詳しく理解すると「自衛隊組織の防衛出動の権限やその装備は違憲であるか」という意味であり、「自衛隊の任務や組織、装備のすべてが違憲である」とは到底考えられないのである。


 法的には「権限」「組織編制」「装備」などが、一つの機関に一体となって構成されており、その機関が『自衛隊』という名称でまとめられているだけなのである。


 そうしたことから、憲法中に「自衛隊」という『組織』を明記するというのは、「自衛隊が違憲であるか」という議論から発生した際の用語上の問題であり、法的には「権限」「組織」「装備」などを分離して、違憲な部分とそうでない部分を切り分けて判断する必要があるのである。



 分かりやすく表現すれば、自衛隊を現在の法律上に定められた任務ごとに分割して大まかに部隊を構成した場合、「災害派遣隊」「治安出動隊」「防衛出動隊」とすることができる。違憲性の議論をする際は、これらの『任務』や『組織の実体』、『装備』などについて、個別に判断するべきなのである。



 よって、「自衛隊が違憲であるか」という議論をなくすために『自衛隊』の文言を憲法中に書き込むというのは、その組織の「任務」や「実体」、「装備」などの内容が明らかにされていない以上、法律規定によって合憲にも違憲にもなり得るものであり、意味がないのである。

 

 もし理由があり、憲法規定としなければならない実質的な意味を見出そうとすならば、憲法上に「『自衛隊』という名称の枠組みであれば、9条1項、2項の制限が及ばない」という特別枠を設けるためのものにしかならず、9条1項、2項の歯止めを無効化したり、制限を解除することでしかないのである。


 こうなると、憲法規定である9条の1項、2項の歯止めをかけられた「自衛隊」という存在は「憲法の明文上の例外」として扱われ、9条1項、2項が及ばない組織となる。


 これでは、もはや憲法の下位にある「法律」で定められた任務、組織の実体、装備によって構成される現在の「自衛隊」とは全く性質の異なるものへと変容させる可能性を開こうとするものにしかならないのである


 となると、そもそも現在の意味の『自衛隊』ではないので、「自衛隊を明記しよう」という主張は正確には間違いであり、実質的には「9条1項、2項の効果が及ばない特別枠を明記しよう」というものなのである。


 これらの考え方は、特別枠を設けただけなので、自衛隊を任務に応じて組織分割を行う可能性などについても想定されているものではない。「自衛隊」という言葉のイメージに捉われた議論が先行してしまったことによる改憲案なのである。


 憲法中では76条2項で「特別裁判所」を一般に禁止しているが、64条で罷免の訴追を受けた裁判官を裁判するために「弾劾裁判所」を設けている。このように、「陸海空軍その他の戦力」を一般に禁止する文言に対して、「自衛隊」「必要最小限度の実力組織」などの文言を加えると、それだけで完全な例外規定となるのである。つまり、例外的な「陸海空軍その他の戦力」に完全に該当すると考えることが妥当なのである。


 自衛隊違憲論が唱えられるのは、【平時】の議論である。【平時】には「武力行使(自衛の措置)」が行われることはない。もし【平時】に「武力行使」が行われたならば、直ちに9条に抵触して違憲である。


 『外国の武力攻撃によって国民の生命自由及び幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態』が発生した【非常時】には、その自衛隊などの実力組織が「自衛の措置」を行うこととなる。この時に、この「武力行使(自衛の措置)」が違憲かどうかが審査されることとなる。


 また、この「武力の行使(自衛の措置)」が国際法上違法となるか(国連憲章2条4項の原則禁止に対する例外である51条の『自衛権』に該当し、違法性が阻却されるか)が問われることとなる。



<理解の補強>


会計検査院と特定秘密保護法――憲法90条の今日的意義
憲法学者に聞く、9条の解釈はなぜ難しいのか  9条3項の書き方次第で「実態喪失」になることも
安倍改憲を絶対阻止しなければ 自衛隊を「実力組織」と明記へ 二〇一七年一二月三一日
安倍改憲案は立憲主義の破壊と対米従属の戦後体制維持に終わる 二〇一七年一二月二一日
フランスのマクロン大統領が徴兵制復活を画策 憲法9条改憲の持つ意味を考えよう 2018/01/21

自民党の9条改憲論議 どの条文案も問題がある 2018年3月1日



自衛隊は防衛省の特別の機関

 

 さらに、そもそも自衛隊は、「防衛省」の『特別の機関』である。自衛隊を憲法中に明記した場合、行政法学上、自衛隊が防衛省よりも上に来てしまうことになる(9条に自衛隊を明記した場合、自衛隊が内閣の下にある行政権を持って活動する組織なのかも謎であるが…)。これは明らかに問題がある。


防衛省設置法(抜粋)

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

第二章 防衛省の設置並びに任務及び所掌事務等
 第三節 自衛隊


(自衛隊)
第五条 自衛隊の任務、自衛隊の部隊及び機関の組織及び編成、自衛隊に関する指揮監督、自衛隊の行動及び権限等は、自衛隊法(これに基づく命令を含む。)の定めるところによる。


(自衛官の定数)
第六条 自衛官の定数は、陸上自衛隊の自衛官(以下「陸上自衛官」という。)十五万八百六十三人、海上自衛隊の自衛官(以下「海上自衛官」という。)四万五千三百六十四人、航空自衛隊の自衛官(以下「航空自衛官」という。)四万六千九百四十人並びに自衛隊法第二十一条の二第一項に規定する共同の部隊に所属する陸上自衛官、海上自衛官及び航空自衛官千二百五十三人のほか、統合幕僚監部に所属する陸上自衛官、海上自衛官及び航空自衛官三百六十八人、情報本部に所属する陸上自衛官、海上自衛官及び航空自衛官千九百十一人、内部部局に所属する陸上自衛官、海上自衛官及び航空自衛官四十八人並びに防衛装備庁に所属する陸上自衛官、海上自衛官及び航空自衛官四百七人を加えた総計二十四万七千百五十四人とする。


第三章 本省に置かれる職及び機関等
 第五節 特別の機関


(部隊等)
第二十七条 部隊等の組織及び編成又は所掌事務は、自衛隊法(これに基づく命令を含む。)の定めるところによる。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 「上級行政機関」と「下級行政機関」の上下関係が入れ替わると、行政の画一的、一体的な運営のための行政機関の階層構造に乱れが生じることとなる。すると、上級行政機関の持つ指揮監督権、許認可の権限、訓令、通達、争議裁定の権限などが下級行政機関を拘束できないこととなる。


 つまり、この事例で見ると、上級行政機関である「防衛省」の監督が、「自衛隊」に対して及ばなくなってしまうのである。


 行政法の行政組織法のメカニズムを学び直す必要がある。


行政機関 Wikipedia

行政 Wikipedia

日本の行政機関 Wikipedia

機関 Wikipedia


 自衛隊を憲法中に明記した場合、防衛省の大臣である防衛大臣の権限はどうなるのだろうか。防衛大臣は内閣の一員であるが、憲法組織を統括する役職として他の大臣よりも秀でた位となってしまうことが考えられる。もしくは、防衛省よりも自衛隊組織が上級行政機関となってしまうことから、統合幕僚長が防衛大臣よりも上に配置されてしまうこととなると考えられる。

 

主任の大臣 Wikipedia
防衛大臣 Wikipedia

内閣_(日本) Wikipedia

統合幕僚長 Wikipedia

統合幕僚監部 Wikipedia


 この問題を文民統制を明記することで解消しようとするのかもしれないが、そもそも、自衛隊を憲法中に明記すること自体が、現在機能している文民統制(66条2項、3項など)を危うくするような側面があるため、新たな条文をさらに加えなくてはならないという無意味な複雑さを招いてしまう側面はないだろうか。


 こうなると、自衛隊ではなく、防衛省の明記を検討するべきとの議論に行き着くのではないだろうか。ただ、防衛省は「戦力」に該当するとは思えないため、防衛省の明記は考えないのかもしれないが、ではなぜ自衛隊を憲法に適合するように運営しないのかという話になってしまう。「自衛隊は戦力に該当しない」という現在の政府解釈が妥当であることに行き着くのである。


 すると、自衛隊を正当化するためだけの憲法改正をしようとしているだけの歪んだ改正を試みようとするものであり、その改正意欲には法の支配を貫徹することで美しい憲法秩序を現実に実現していこうとする姿勢がないのである。


 こうなると、自衛隊を正当化するためだけの憲法改正は、法の支配や立憲主義の法秩序の整合性の精神からは歪んだものと言わざるを得ないと考えられるのである。

 

 また、憲法中に書き込んだ自衛隊に文民統制(シビリアンコントロール)を明記したとしても、現在の自衛隊のように「法律によって新たに設けられる実力組織」に対してはシビリアンコントロールが及ばないのかが問題となる。なぜならば、武力行使を行うことができる機関は、行政法学上「自衛隊」だけに限られているわげてはないからである。


 具体的には、自衛隊については現在の形で既に文民統制は機能しているはずであるが、憲法中への自衛隊明記に伴い、「憲法組織となった自衛隊」の文民統制と「法律組織として設けられる新たな武力組織」の文民統制とでは、文民統制の機能に違いが現れるかどうかが問われることとなる。

 もし「憲法機関となった自衛隊」と「法律機関として設けられる新たな武力組織」の文民統制に関して、機能や効果に違いがないのであれば、自衛隊明記に伴う「憲法機関としての自衛隊」のみを対象とした憲法中での文民統制の条文は不要であり、明記するしないに関わらず本来的な効果に違いがないのであるから、意味がないこととなる。


 防衛省・自衛隊の文民統制の見解を見ておこう。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

防衛政策の基本

3.その他の基本政策

(4)文民統制の確保

文民統制は、シビリアン・コントロールともいい、民主主義国家における軍事に対する政治の優先、または軍事力に対する民主主義的な政治による統制を指します。

わが国の場合、終戦までの経緯に対する反省もあり、自衛隊が国民の意思によって整備・運用されることを確保するため、旧憲法下の体制とは全く異なり、次のような厳格な文民統制の制度を採用しています
国民を代表する国会が、自衛官の定数、主要組織などを法律・予算の形で議決し、また、防衛出動などの承認を行います

国の防衛に関する事務は、一般行政事務として、内閣の行政権に完全に属しており内閣を構成する内閣総理大臣その他の国務大臣は、憲法上文民でなければならないこととされています。内閣総理大臣は、内閣を代表して自衛隊に対する最高の指揮監督権を有しており、国の防衛に専任する主任の大臣である防衛大臣は、自衛隊の隊務を統括します。また、内閣には、国防に関する重要事項などを審議する機関として国家安全保障会議が置かれています

防衛省では、防衛大臣が国の防衛に関する事務を分担管理し、主任の大臣として、自衛隊を管理し、運営する。その際、防衛副大臣と二人の防衛大臣政務官が政策と企画について防衛大臣を助けることとされています。


また、防衛大臣補佐官が、防衛省の所掌事務に関する重要事項に関し、自らが有する見識に基づき、防衛大臣に進言などを行うこととしているほか、防衛会議では、防衛大臣のもとに政治任用者、文官、自衛官の三者が一堂に会して防衛省の所掌事務に関する基本的方針について審議することとし、文民統制のさらなる徹底を図っています


以上のように、文民統制の制度は整備されていますが、それが実をあげるためには、国民が防衛に対する深い関心を持つとともに、政治・行政両面における運営上の努力が引き続き必要です。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
防衛政策の基本 防衛省・自衛隊

 

 自衛隊を憲法中に明記したとしても、法律規定によって新たに設けられる自衛隊以外の実力組織(武力組織)についても、やはりこの見解が採用されるはずである。 


 このようなことから、行政機関の一つであるにも関わらず、自衛隊だけを特別扱いするかのような形で憲法に規定を置くことは好ましくないと考える。



<理解の補強>

安倍政権が目指す憲法改正を徹底解説「改憲4項目」ってなんだ:2018急上昇ワード 2018/1/8
安倍首相 「憲法9条に文民統制を明記する」 だとぉ?? 2017-10-08

日本型文民統制の消滅――箍が外れた安保法制論議(1) 2015年3月23日

行政法概説III -- 行政組織法/公務員法/公物法 第4版 – 2015/12/18 amazon

 

最終手段が失われる


 現在の「法律規定による自衛隊」の場合、シビリアン・コントロールが効かなくなって自衛隊が暴走した際に、最終手段として国会の議決によって「自衛隊法」を廃止し、自衛隊の正当性を剥奪することが可能である。究極のシビリアン・コントロールである。


 この場合、防衛省の指揮下に海上保安庁を置き、しばらくの間、廃止した自衛隊に代わって国防任務を担わせることが考えられる。


 場合によっては、防衛省も政治によるコントロールが不能となっているため、「防衛省設置法」を廃止することも考えられる。


 このように「防衛省設置法」や「自衛隊法」が廃止された場合、『新防衛省設置法』『国防省設置法』や『新自衛隊法』『国防隊法』『強化警備隊法』などの新たな機関を立ち上げ、防衛組織を
再構成し直すのである。この過程で、コントロール不能となった防衛省職員や自衛隊員をすべて排除し、実力組織のシビリアン・コントロールを取り戻すのである。


 しかし、「憲法規定による自衛隊」としてしまうと、自衛隊の暴走をストップする最終手段は憲法改正という国民投票を経るしか方法がなくなってしまう。これは非常に大きな労力を要することから、通常のシビリアン・コントロールが十分に機能せずに自衛隊が暴走した場合、最終手段として行う措置としては有効性がないと思われる。

【9条での検討】+戦力の限度

戦力の限度を明確化する案


 戦力にあたる基準についての政府見解から、想定される改憲案を考えてみる。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(1)保持できる自衛力

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならないと考えています。その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面があり、毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断されます。憲法第9条第2項で保持が禁止されている「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題であって、自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められます

 しかし、個々の兵器のうちでも、性能上専ら相手国国土の壊滅的な破壊のためにのみ用いられる、いわゆる攻撃的兵器を保有することは、直ちに自衛のための必要最小限度の範囲を超えることとなるため、いかなる場合にも許されません。たとえば、大陸間弾道ミサイル(ICBM:Intercontinental Ballistic Missile)、長距離戦略爆撃機、攻撃型空母の保有は許されないと考えています。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊

戦力にあたらない範囲を9条3項に加憲する案

 

 防衛省・自衛隊のこの公式見解を忠実に考えると、9条に加憲する案としては下記の内容であれば憲法の仕組みとしても許容される可能性が考えられるのではないか。検討してみる。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

第2章 戦争の放棄

〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕

第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
3 前項の戦力にあたらない範囲については、法律でこれを定める。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

(「あたらない範囲」について、「あたる範囲」、「あたるか否か」でも同様の意味で可能。10条「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」を参考とするならば、「前項の戦力たる要件は、法律でこれを定める。」も可能。)



 実際、自衛隊は「戦力」にあたらない範囲の組織として法律(自衛隊法)によって定められている。そのため、この案ならば、自衛隊の合憲性を現在以上に明確化して確定させることができるし、「自衛隊以外の武力組織」を法律によって新たに設置する可能性にも対応できると思われる。また、自衛隊以外の海上保安庁などの組織が、行政権の行使によって自衛の措置を行う可能性についても、今までのように法的な手段を開いておくことができると思われる。第四権力を新たに設置して三権分立の統治原理を破壊したり、第二章「戦争の放棄」の章に行政権の権限を持ち込むこともなく、憲法体系を乱すこともないと思われる。



 ただ、この案でもやはり第二章「戦争の放棄」の章の名称との整合性は気になるものがある。自衛隊を合憲化させるだけのためにこの案を無理に入れることは、憲法体系の美しさを保つためには相応しくないと言える。9条が立法当初、もともと前文の中に置かれていた規定であることを考えると、前文の中に「戦力の範囲」などの概念を書き込むこととなるという点でも、十分な整合性が感じられるものではない。


 また、この案を明記すると、「できるだけ『この武力組織(自衛隊など)は違憲ではないか』との疑念を抱かれてしまうことがないように立法しよう。」というような、道義的な抑制の心理を立法者に抱かせることができなくなってしまうと思われる。すると、「平和主義」を貫こうとする憲法理念の空気感を跳ね除けてしまう効果を生み、抑制の心理を含まない武力組織を生んでしまうことに繋がると思われる。これは、あまり好ましいことではないと思われる。「批判を受けないように抑制的な実力として保有する。」という謙虚な気持ちは大切なことであると思われる。法の論理をメカニックに割り切りたい気持ちを抱く人が多いことも理解できるが、法の観念は本来的には人の意志や道徳がベースとなってつくられているという根本的な原理を理解すれば、現在のような抑制の作用や謙虚さを抱かせる形で法の条文が存在していることにもそれなりの意味があると思われる。9条の規定は、合憲であるからといって「武力の行使」や「武力組織」の拡大を許しているわけではないからである。


 攻撃的兵器などを保有しようとした際に、「この装備に関しても、戦力にはあたらない」と法律で規定した場合、結局9条2項の「戦力」の意味・解釈に歯止めがなくなり、いかようにも変更が効くようになってしまう。こうなると、無制限の戦力保有を法律で認めたも同じとなってしまう。「戦力」の文言を法律に託すことは、現在の運用と同じでありそうではあるが、実質的な意味合いは変わってしまうことになりそうである。



<理解の補強>


[一般]憲法第9条に自衛隊を明記する案 2018-02-09

【13条での検討】+国民の権利

国民の権利として強化する案

 


 憲法とは、本来人権保障のためにつくられた法典である。このことから、国防に関する組織や権限を書き込むのではなく、国民の権利を明記することで対応するのはどうだろうか。憲法中への「自衛隊」という文言の明記は控え、現在の政府解釈の自衛隊の根拠となる13条の規定を拡大し、13条2項に国民の権利としての平和的生存権や国の自衛の措置や防衛関係の権限の根拠を導く規定を明記する案である。


 国民の権利として自衛の措置に関わる
事項を明記し、その権利を守るための組織や権限、方法については立法に委ねるのである。
これがより妥当な方法ではないだろうか。


 防衛省・自衛隊の見解を見てみよう。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(2)憲法第9条のもとで許容される自衛の措置


 憲法第9条はその文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」 や 憲法第13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨 を踏まえて考えると、憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊


 この政府解釈をより明確化する形で行う方法である。

自衛の措置を13条2項に加憲する案


 13条は、現在の自衛隊の存立根拠となる規定でもある。ここから、必要最小限度の自衛の措置の権限を導き出しているため、自衛隊が存在するのである。よって、自衛隊に関わる問題を憲法中に書き込むならば、13条の2項に分かりやすく自衛の措置を明記することが妥当な選択ではないだろうか。検討してみよう。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第三章 国民の権利及び義務

 

〔個人の尊重と公共の福祉〕

第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

2 国は、国民の平和的生存権を維持するため、必要最小限度の自衛の措置は妨げられない。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

(加える条文がこの表現でいいかどうかはもう少し検討したい。)


「国民の保護される権利」を13条2項に加憲する案

 

 国会や行政は国民の人権保障を実現するために外国などからの脅威に対抗するために国民の安全を守る必要がある。その根拠となる条文を国の権利や義務ではなく、「国民の権利」として現在の13条以外にも明確に書き込むのはどうだろうか。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第三章 国民の権利及び義務

 

〔個人の尊重と公共の福祉〕

第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

2 すべて国民は、領域内で外国等の脅威から保護され、平穏に生存する権利を有する。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 このような、国民が外国等からの脅威から保護される権利を有することを書き込めばいいのである。すると、国会は国民保護という目的を達成するために自衛隊法等を立法できる。また、内閣は行政権を行使し、行政機関を使って国民を安全に保護する役割を担うことができる。(この措置が外国からの武力攻撃に対して対外的に行使されたときに、国際法上では「自衛権」の行使かどうかが判定され、国際法上の違法性が阻却されるかどうかが決せられる。)すると、自衛隊の存立根拠が現在以上に明確となる。


※ 「外国等」としたのは、隕石の衝突や、未知の外来生物(ゴジラ?)などを想定しているからである。ただ、もう少し明確性を強調しないと、適用範囲が曖昧となり、国家権力の暴走を招いてしまうかもしれない。条文の文言は十分に検討していく必要がある。


「国民の平和的生存権」を13条2項に加憲する案


 前文にもある、平和的生存権の言葉を使うのはどうだろうか。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第三章 国民の権利及び義務

 

〔個人の尊重と公共の福祉〕

第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

2 すべて国民は、平和的生存権を有する。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


「国の防衛義務」を13条2項に加憲する案

 

 国に対する義務規定とするのはどうだろうか。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第三章 国民の権利及び義務

 

〔個人の尊重と公共の福祉〕

第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

2 国は、国民の平和的生存権を維持するため、防衛に努めなければならない。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 「第三章 国民の権利及び義務」の章に、『国の義務』を書き込むことについて抵抗感を感じる方もいるかもしれないが、既に25条にも具体的事例が存在しているため問題ないと考える。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

〔生存権及び国民生活の社会的進歩向上に努める国の義務〕
第25条 すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。
2 国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 これで、自衛隊組織を設立するの目的となる根拠規定は現在よりも明白となるため、自衛隊の合憲性はより確かなものとなるのではないだろうか。


13条の根拠

 

 政府見解にある通り、自衛隊は「国民の生命、自由及び幸福追求の権利(13条)」を維持するために内閣(65条の行政権)の指揮下に設立された行政機関である。自衛隊の根拠規定となるものは9条ではなく、13条である。

 注意したいのは、すべての省庁などの機関は、包括的基本権である13条を根拠とすることができることである。この13条の規定は、防衛省自衛隊のためだけの根拠として独占的に利用されているわけではないことを押さえておこう。


 例えば、文部科学省は13条のほかにも23条〔学問の自由〕、26条〔教育を受ける権利と受けさせる義務〕、厚生労働省は25条〔生存権及び国民生活の社会的進歩向上に努める国の義務〕、27条〔勤労の権利と義務、勤労条件の基準及び児童酷使の禁止〕、28条〔勤労者の団結権及び団体行動権〕などの規定を実現することを根拠として法律によって設立されているのである。内閣府総務省経済産業省財務省国土交通省農林水産省環境省外務省法務省警察庁検察庁公安調査庁海上保安庁、文化庁、気象庁、消防庁などについては、上記に挙げたような明確な規定は存在していないが、やはり13条などの人権保障を実現するために法律によってそれらの設立を行うことが許容されていると考えるのである。


 ただ、そんな中にも自衛隊だけは、9条の禁止規定(「陸海空軍その他の戦力」)に抵触しない範囲で組織されなければならない機関として9条と共に注目されているだけである。(もちろん他の行政機関であっても、実力組織を保有する場合は9条と共に注目されることとなる。)よって、9条は自衛隊の設立根拠にはなりえない規定なのである。

 

【73条での検討】+自衛の措置

「自衛の措置」を書き込むべきなのか


 やはり憲法上に三権以外の組織や機関について具体的に記載するのは憲法典の役割や体系の形式的な美しさを保つためにも、妥当な方法ではないと考える。
 


 なぜならば、国を守る自衛の権利は、突き詰めて考えれば自衛隊や軍だけに限られないからである。考えるところ、海上保安庁や警察組織、消防組織も急迫不正の侵害に対する自衛の措置を行使する可能性を有している。
それを自衛隊や軍だけに認められるかのような規定にする必要は全くない。


 「軍」や「自衛隊」などという個別の組織名を書き込む必要はないと考えるが、どうしても「自衛隊」を憲法中に書き込みたい人のために、別の案を検討する。『自衛の措置』(国際法上の自衛権)の発動根拠となる事項を明記する案である。


自衛の措置を指揮する権限を73条8号に加憲する案

 

 73条8号に、国際法上の「自衛権」という文言を使わず、「自衛隊」や「軍隊」などの文言も使用しない、内閣の『自衛の措置を指揮する権限』について書き込むのはどうだろうか。



 「自衛の措置」の文言は、政府見解の文言から用いる。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(2)憲法第9条のもとで許容される自衛の措置


 憲法第9条はその文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」や憲法第13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨 を踏まえて考えると、憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊


 このように、政府見解は「9条の制約の中でも、前文の『平和的生存権』や13条の目的を達成するために、その手段として国家機関が65条の行政権を行使して必要な『自衛の措置』を採ることを禁じているとは解されない」という意味になるのである。


 よって、行政権について定められた第五章「内閣」の章の中の内閣の職務権限として、「自衛の措置」を明記することが現在の政府解釈にも沿うものとなる。

 実際、防衛省の見解でも、防衛に関する事務は「一般行政事務」に属しているとされている。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
国の防衛に関する事務は、一般行政事務として、内閣の行政権に完全に属しており、内閣を構成する内閣総理大臣その他の国務大臣は、憲法上文民でなければならないこととされています。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
防衛政策の基本 防衛省・自衛隊


 この「一般行政事務」を含んでいる73条を具体化するのである。

 73条に8号を加憲する案である。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

〔内閣の職務権限〕
第73条 内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
一 法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
二 外交関係を処理すること。
三 条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。
四 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。
五 予算を作成して国会に提出すること。
六 この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。
七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。

 自衛の措置を指揮すること。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

(「防衛の措置を指揮すること。」の文言でも可能であると思われる。2号の「外交関係を処理すること。」に合わせると、「自衛関係を処理すること。」「防衛関係を処理すること。」でも可能と思われる。)


 この案が最も、法体系にも沿うのではないだろうか。自衛隊以外の新たな武力組織を立ち上げる可能性にも対応しており、自衛隊以外の行政機関による自衛の措置も可能である。この規定に従って法律上の整備も当然行うことができると思われる。「自衛の措置」を行う可能性について想定することから、今以上に自衛隊の合憲性根拠が明確となり、改憲派にとっては納得感が高い方法なのではないかと思われる。9条2項の「戦力」の文言にも影響を及ぼすものではないと思われる。


 この73条6号の但し書きのように、後段に、「 自衛の措置を指揮すること。但し、自衛の措置は、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経なければ
、行うことができない。」などの文言も必要かもしれない。


 これに関連して、第四章「国会」の章の中に予算や条約の承認についての規定があることから、同じく第四章「国会」の章の中に「自衛の措置の承認に関する条文」も必要となるのかもしれない。具体的には、第四章「国会」の60条(予算の議決について)、61条(条約の国会承認について)に続いて、61条の2として「自衛の措置の国会承認」の条文を設ける必要性があるかどうかについてである。


 ただ、自衛の措置の国会承認が憲法事項となると、国会の承認が自由裁量となる余地が大きくなることが考えられる。すると、国会承認の判断の在り方に違法性の疑義がある場合、法律規定上の国会承認と憲法規定上の国会承認とでは承認の性質が異なってしまうことが考えられるため、国会の承認の在り方を裁判所で統制できなくなる可能性が考えられる。この辺も整理した方がいいだろう。


 「八 法律の定めに従って、自衛の措置を指揮すること。」ではどうだろうか。国会の統制も明確であり、内閣の指揮権の行使について立法措置が前提であることが確かなものとなるだろう。内閣の指揮権が法律規定であることが前提であることから、裁判所による違法性・違憲性の審査も可能であると思われる。


 13条の「国民の生命権、自由権、幸福追求権」という目的達成のために、その手段として65条の「行政権」を法律に従って行使するのである。もちろん、その法律の立法内容や行政権の行使に関して、9条の歯止めも確実に機能することとなる。


 武力組織・実力組織による自衛の措置が想定されており、9条の下で13条の趣旨から許容されると解される「自衛隊」などの組織の合憲性も明確となる。


 国際法上の概念である「自衛権」の言葉を使っていないことから、国際法を国内法体系の中に組み込むことがないため、日本国内の裁判所で問題なく統制が可能であるし、国際法の定義変更や解釈変更によって日本の主権(最高独立性)が損なわれることもない。


73条に「自衛の措置」を加憲することで考えられる効果


〇 自衛隊を合憲性を明確化したい改憲派は、第五章「内閣」の章に「自衛の措置」を明記することで、法の整合性を維持したまま自衛隊などの組織が合憲であることを明確に示すことができる。9条への自衛隊明記についての「
立憲主義に反する」との適格・妥当な批判を受けることがなくなる。


〇 9条2項削除によって「国防軍」の保持を可能としたい改憲派は、将来の2項削除の改憲を行うことで法律によって国防軍を設置する可能性を維持できる。国防軍保有派の言う「普通の国」への理想は生き続ける。


〇 安保法制の存立危機事態での武力の行使(限定的集団的自衛権行使)の違憲性を訴える護憲派は、9条2項「戦力の禁止」の規定は完全に維持される以上、安保法制の違憲性が合憲化される可能性は低い。73条に行政権として「自衛の措置」という13条(生命権、自由権、幸福追求権)の目的達成のための手段となる根拠規定を設けることから、政府解釈が現在の解釈から文言がある程度変更されることは考えられる。(「必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません。」の解釈が、「73条8号の根拠に従って自衛の措置を行使できます。」に変わる。)ただ、13条の目的と9条の限度に変更はないから、集団的自衛権は今まで通り違憲と解釈できるはずである。


 追記:木村説(憲法学)によれば、73条への「自衛の措置」の文言の加憲は、集団的自衛権行使の根拠となる可能性が考えられる。当サイトは、9条2項で「陸海空軍その他の戦力」を禁止しているため、「自衛の措置」を行使する組織も行政権の範囲の必要最小限度の戦力に当たらない組織であると考えていたが、この「自衛の措置」の文言を「陸海空軍その他の戦力」として禁じている軍事権限の例外を示したものであるかのように拡張的に解釈した場合、確かに行政権を持つ内閣が集団的自衛権にあたる国家の権限
を行使する可能性を開く恐れは高まると考えられる。9条2項以外にも、「憲法上(特に73条)において、国際法上の集団的自衛権にあたる国家の権限をどうしても見つけることができない」という論点を重視することで、日本国の集団的自衛権にあたる国家の権限の保有を否定する場合、73条への「自衛の措置」の文言の加憲は、「集団的自衛権にあたる国家の権限の存在を見つけることができる」という論者を増やす可能性が考えられる。


【憲法学で読み解く民主主義と立憲主義(2)】――憲法73条から集団的自衛権を考える 2014年10月27日


 追記:9条への読み方としての「芦田修正説」と「武力行使一般禁止説」のどちらの論旨を採用するかについて、政府見解は現在「武力行使一般禁止説」を採用している。しかし、この73条への「自衛の措置」の加憲は、「芦田修正説」に力を与えることとなり得ることが考えられる。なぜならば、「自衛の措置」の文言は、「武力行使一般禁止説」を強く裏付ける現行憲法の「軍事権のカテゴリカルな消去」についてのバックグラウンドを薄めるからである。すると、「武力行使一般禁止説」から導かれている現在の政府解釈を維持・明確化するために行おうとした73条への「自衛の措置」の加憲は、その意図を越え、政府解釈を「芦田修正説」に変更する可能性に力を与えることとなるのである。これは、この加憲の意図として本来目指している状態とは言えないと考えられる。

〇 完全放棄説を採用する護憲派は、「自衛の措置」が明記されると切り捨てられることとなってしまう。そのため、その層が抱く法への支持率が一定数低下することから、法の効力それ自体が一定程度弱まってしまうことが考えられる。ただ、前文と9条は完全に守ることができることから、高く理想を掲げた戦争放棄の精神はこれからも決して死ぬことはない。

〇 政府としても、国会の立法上の措置や、行政権の防衛省・自衛隊・新たに設置される武力組織の可能性に関しても、これまで通りの法運用で対応が可能である。法体系が乱れることがないため、運用上の問題は発生しない。



<理解の補強>

 

改憲には現憲法で対応不可の説明が必要 石破氏 2017年12月26日

今の9条2項削除「極めて危ない」 橋下氏が語る改憲論 2018年1月29日

[8]集団安全保障という名の戦争への道 2014年06月30日


※「自衛権」とは何か

 

 「自衛権」は国際法上の概念であり、武力行使禁止原則に対する例外的な違法性阻却事由となる権利である。各国の憲法上の権限によって行われた自衛の措置としての「武力の行使」が、国際法において「自衛権」と評価された場合には、国際法上の武力行使原則禁止に対する違法性が阻却され、正当化されるものである。日本国の場合は、統帥権(明治憲法での天皇の大権)、立法権、行政権、司法権、地方自治の行政権などの国家の権限によって行使された『外国からの武力攻撃に対して行う自衛の措置』が、国際法上、「自衛権」に該当した場合、国際法上の違法性が阻却されることとなる。

 

 現在の法制度の中では、国際法上の「自衛権」という違法性阻却事由として正当化される部分にあたるものは、日本国の場合、三権分立の統治原理を採用しているため、『立法権』による法律の根拠や『行政権』による法律に従った自衛の措置としての「武力の行使」である。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第四章 国会

〔国会の地位〕
第四十一条 国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。
……
………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

   第五章 内閣


〔行政権の帰属〕
第65条 行政権は、内閣に属する。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 そのため、国内的な体系を有した憲法中に、国際法上の概念である「自衛権」という具体的な文言は書き込むべきではないと考える。


 もし、国際法上の概念を憲法中に持ち込んだ場合、日本国憲法が『国際協調主義』ではなく、完全な『国際法主義』となり、自国の主権さえも国際法の定義変更や学説の変遷によって揺らいでしまう可能性がある。自国法として完結した体系を有していることによって、他国や国際機関からの干渉を受けずに自国の国民主権が実現されているという点を忘れないようにしたい。


 また、国際法上の「自衛権」という概念の違法性阻却事由が認定されるかどうかの判断は、国際司法裁判所の管轄である。日本の裁判所では審査できないと思われる。

【その他の検討】

それでも「自衛隊」の文言を明記したいならば


 自衛の措置を行使できる主体は憲法上は「自衛隊」に限らない。そのため、自衛隊以外の新たな武力組織を法律によって立ち上げても、9条に違反しない限りは合憲である。「新自衛隊」、「特殊自衛隊」なども法律によって当然に創設可能である。


 しかし、憲法9条に自衛隊を書き込んだ場合、9条の歯止めの規定があたかも自衛隊のみを対象としたものであるかのような規定へと変質してしまうこととなる。


 すると、現在の自衛隊が法律によって創設されているように、「新自衛隊」、「特殊自衛隊」などが法律によって新しく創設された際に、9条という歯止めの規定は自衛隊以外の組織には適用ができなくなってしまうのである。


 なぜならば、憲法組織となった自衛隊に対しては歯止めが機能することを意図しようとするものであるが、現在の自衛隊と同じように法律によって組織される新たな武力組織には9条の規定は及ばなくなってしまうからである。


 (他の説では、憲法組織となった自衛隊に対しても、自衛隊について定めた条文が「後法優先の原則」で優越して解釈されることから、9条1項、2項の歯止めが機能しない場合も考えられている。)


 そうなると、自衛隊を憲法中に書き込む際に、9条1項、2項の歯止めの規定を残した意味が完全に喪失されてしまうこととなる。


 これでは、9条1項、2項とは一体何だったのか分からなくなってしまうのである。

 


 このような問題を回避するためには、自衛の措置の権限(自衛権の行使)は自衛隊が独占し、その他の組織を認めない旨を明確にしておく必要がある。


 ここで参考になる条文は、第6章「司法」の章の76条である。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第六章 司法


〔司法権の機関と裁判官の職務上の独立〕
第七十六条 すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する
2 特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない
3 すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 このように、司法権は1項で「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」と規定し、さらに2項で「特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。」と規定し、司法権を行使する他の組織や機関を排除しているのである。


 この規定によって、法律によって司法権を行使する他の機関を設置することを不可能にしているのである。

 憲法規定として明記する自衛隊組織の「自衛の措置(自衛権の行使)」についても、9条の歯止めの機能に効力を残すためには、「自衛の措置(自衛権の行使)」をする他の機関を排除する規定を置かなくてはならないだろう。


 また、憲法中に新たな機関を組み入れるならば、その機関が三権分立の三権の機関に加えて新たに設置する第四権力の機関でないことを明確にする必要がある。ここで参考になるのが、第一章「天皇」の章にある4条である。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第一章 天皇


第四条 天皇は、この憲法の定める国事に関する行為のみを行ひ、国政に関する権能を有しない

2 天皇は、法律の定めるところにより、その国事に関する行為を委任することができる。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 このように、新たな機関を設置する際には、その機関が国政に関する権能を有せず、三権分立の統治原理を侵すことがないことを明確にする必要があるのである。

 さらに、99条の憲法尊重擁護義務についても、「天皇」「摂政」「国務大臣」「国会議員」「裁判官」「その他の公務員」に加えて、「自衛隊員」も書き込む必要もあるだろうと思われる。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

〔憲法尊重擁護の義務〕
第99条 天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 憲法中に第四権力を配置するような規定を設けるべきではないと考えるが、そうしたがる論者も確かにいるようなので、これらの前提を踏まえて必要となる条文を一応検討しておくこととする。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

第〇条 すべて自衛の措置は、内閣の指揮下にある行政機関としての9条2項の戦力にあたらない範囲で設置する自衛隊に属する。
2 自衛隊以外の武力組織は、これを設置することができない。自衛隊以外の組織は、自衛の措置をしてはならない。
3 すべて自衛隊員は、この憲法及び法律に拘束される。

4 自衛隊は、この憲法の定める自衛の措置のみを行い、国政に関する権能を有しない。


〔憲法尊重擁護の義務〕
第99条 天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官、自衛隊員その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 (自衛隊が9条2項の戦力にあたらない範囲で設置する組織であることを明確にするため、「9条2項の戦力にあたらない範囲で設置する自衛隊」の文言を入れることとした。)



 しかし、この規定を配置すると、「海上保安庁」や国境付近で展開する「警察組織」は、緊急時においても自衛行動を取ることが不可能となってしまう。すると、運用上の不都合は大きいと思われる。なぜならば、現在は軍事的機能を営むことはしてはならないが、海上保安庁も自衛行動は可能であると考えられるからである。


海上保安庁法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
第25条 この法律のいかなる規定も海上保安庁又はその職員が軍隊として組織され、訓練され、又は軍隊の機能を営むことを認めるものとこれを解釈してはならない。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━



 自衛隊と海上保安庁の協力関係については自衛隊法に定めがある。

自衛隊法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

   第六章 自衛隊の行動


(海上保安庁の統制)
第80条  内閣総理大臣は、※第七十六条第一項(第一号に係る部分に限る。)又は※第七十八条第一項の規定による自衛隊の全部又は一部に対する出動命令があつた場合において、特別の必要があると認めるときは、海上保安庁の全部又は一部を防衛大臣の統制下に入れることができる
2  内閣総理大臣は、前項の規定により海上保安庁の全部又は一部を防衛大臣の統制下に入れた場合には、政令で定めるところにより、防衛大臣にこれを指揮させるものとする
3  内閣総理大臣は、第一項の規定による統制につき、その必要がなくなつたと認める場合には、すみやかに、これを解除しなければならない。



※第七十六条第一項(第一号に係る部分に限る。)

(防衛出動)
 我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至つた事態


※第七十八条第一項

(命令による治安出動)
第78条第1項  内閣総理大臣は、間接侵略その他の緊急事態に際して、一般の警察力をもつては、治安を維持することができないと認められる場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。 

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 憲法中に自衛隊を書き込んだ際、このような事態に対して、自衛のための行政権の行使(国際法上の自衛権の行使)を海上保安庁などの自衛隊以外の組織が行うことができなくなってしまうのである。

 すると、海上保安庁が海上を飛ぶ日本に向かう爆弾を積んだドローンや風船爆弾、巡航ミサイルなどを発見した際に、自衛の措置としてそれらを撃ち落とすことができなくなってしまうと考えられる。


 他の事例として、例えば、日本に向けた核ミサイルが発射される他国の兆候を捉えた際、自衛の措置として内閣が行政権を行使して「総務省」と連携してサイバー攻撃を行い、他国の核ミサイル発射システムをシャットダウンさせる措置が考えられる。この措置は、『外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置』として、『必要最小限度の「武力の行使」』に該当すると考えられる。そのため、憲法上許容される可能性がある。


 総務省は国家行政組織法総務省設置法によって、「行政権」を司る内閣の指揮下に置かれている組織である。内閣の下で行政権として自衛の措置をするのであれば、このような措置が可能であると思われる。しかし、憲法中に「自衛隊」という文言を加え、自衛の措置を行う機関が自衛隊に限定されてしまうと、総務省など他省庁の組織が自衛の措置を執ったり、自衛隊の行動に協力したりすることが一切不可能となってしまうと考えられる。自衛の措置を行える組織が、自衛隊に限られてしまうからである。これは国家運営上、非常に非効率である。自衛隊以外の他の組織による自衛の措置やそれらの組織の自衛隊への協力ができなかった場合、自衛の措置を迅速に行うことができず、損失も大きいのではないだろうか。このような状態では、国民の生命、自由および幸福追求の権利が侵されてしまうリスクは高まるはずである。


 この措置は、現在の法律上は総務省の権限を越えることとなり、違法となる可能性があるかもしれない。なぜならば、行政の活動は行政法学上の『法律による行政の原理』や『法律の留保原則』により、法律の「組織規範」「根拠規範」「規制規範」が必要であり、この事例の措置は『根拠規範』の不備に該当する可能性があるからである。(ただ、行政法上においても民法720条(正当防衛及び緊急避難)の法意に照らして違法性を是認できないとされる可能性はある【浦安鉄杭撤去事件を参照】。また、刑法上は当然に刑法35条(正当行為)や36条(正当防衛)の規定によって違法性が阻却されると考えられる。国際法上も、国際法上の概念である『個別的自衛権〔国連憲章51条にあたるもの〕』として違法性が阻却されると考えられる。)


 しかし、「自衛隊」という文言を憲法中に書き込んでしまうと、新たな法律を立法することによって総務省に自衛の権限を配分したり、省庁間で自衛の措置を連携させる可能性を失わせてしまうことになると考えられる。すると、国防上のリスクはやはり高まると思われる。



 他には、国土交通省の海上封鎖による自衛の措置や、海底トンネル内での海水の排水を停止することで行う「海水による海底トンネル封鎖」の自衛の措置、航空管制に対して緊急に指揮をとる自衛の措置、戦時下で立法によって外務省や警察庁、公安調査庁などに緊急に付与した自衛のための諜報活動の措置、警察の警備部警備課によって行う国内の喪失地奪還作戦(治安回復が目的)などの自衛の措置もとれなくなってしまうと考えられる。

 

 さらに考えるとすれば、厚生労働省、農林水産省、環境省による化学兵器や生物兵器、生態系を破壊して食料調達を困難にする自衛の措置を採ることもできなくなるだろう。化学兵器や生態系の破壊措置といっても、国際法上違法な化学兵器などではなく、長期戦になった際に相手側の陣地に対して花粉を飛ばして敵兵の体調を悪化させる程度の措置や、上流のダムや流水を制限することによって下流地域の生態系を破壊し、相手側の陣地での農作物の調達を不可能にする自衛の措置などである。経済産業省によって、民間人の経済活動が相手側にとって有利な取引を行ってしまうことがないように制限する措置も自衛の措置に含まれることもあるかもしれない。(ただ、核戦争の後などは国連加盟国の大半もほぼ消滅し、国際法が機能していないことから化学兵器の使用が解禁されてしまってる可能性も考えられる。)


 近代戦ではここまで原始的な方法はなかなか想定されていないが、核戦争や長期の戦闘によって日本の総人口が数百万人程度まで落ち込み、物資もなくなって国力が衰退し消滅の危機を迎えている時期には、以前の時代の原始的な戦闘方法を採らざるを得ない状況も当然に起きうるものである。リアルに自衛の措置を考えるならば、そういった状況まで綿密に想定してあらゆる状況下に堪え得る包括性の高い概念で法整備を行う必要があることを押さえておくべきである。そこまでしっかりと想定して戦時法制を整えることこそが、戦時下の危機的な事態においても自衛官や国民の士気を保つことに繋がり、国家の存続をより確かなものとするのである。


 そこまでの事態になれば安易に降参することを考えている者もいるかもしれないが、敵国が紳士的な対応で戦後処理を行ってくれる保障はないだろう。日本民族浄化作戦として虐殺される可能性も考えられる。原始的な方法で戦うことを想定していない者もいるかもしれないが、核戦争の後や総力戦が長期化した事態においては、相手側の戦力もその程度まで落ち込んでいる可能性もあることから、厚生労働省や農林水産省、環境省による自衛の措置に攻撃力がないとまでは言い切れないと思われる。それに、敵兵が日本国土まで攻め入ってきた場合、日本の地形や気候、生態系を知り尽くしているのは日本の行政機関である。戦闘を有利に進める上で、それらを作戦に用いないことはあり得ないだろう。あらゆる行政機関の行政権による自衛の措置の可能性を開いておくことは戦闘を有利に進める上で極めて重要なことであると考える。

 

 自衛の措置としてこのような様々な可能性を開いておけないことは、政府にとってリスクマネジメント上かなり問題があるのではないだろうか。

 


 また、「自衛の措置のみを行う」という文言にすると、自衛隊は災害派遣などの任務を行うことが不可能となる。そのため、自衛隊が何をする組織なのかについても十分に検討を行った明確な文言が求められるのである。


 しかし、そこで自衛隊の任務を事細かに書き込むのならば、もはや憲法ではなく、現在の運用のように法律に規定すればいいのである。
憲法規定とすると、柔軟な法改正によって、自衛隊に新たな権限を付与したり、変更したり、廃止したりすることができなくなってしまうからである。


 何でもかんでも憲法中に書き込んで正当性を強化しようとするのではなく、憲法と法律の役割の切り分けをわきまえた方がいいだろう。



 このようなことから、現在の運用の方が自衛の措置を講じる際の自由度は高く、憲法中に自衛隊を明記することには弊害が大きいと考える。よって、自衛隊を憲法中に書き込む必要はないと考える。

自衛法律主義


 第二章「戦争の放棄」の9条に加憲する案は、憲法の体系から見てもおかしなものである。しかし、現行憲法では国会と内閣に対して要求している章として、第七章「財政」がある。これを参考とした案を考えてみたいと思う。この案を加憲する必要もないと思われるが、シミュレーションの一つとして検討し、憲法の実質を高めていく参考としたい。


 第七章「財政」では、「租税法律主義」などが記載されている。これによって、国の財政を処理する権限について統制されるように注文を付けているのである。

 「財政」の章からいくつか参考となりそうな条文を抜き出して利用し、自衛行動を統制してみよう。「自衛法律主義」を明確とすることで、統制をおこなう。

 

憲法

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

第七章 財政


〔財政処理の要件〕

第83条 国の財政を処理する権限は、国会の議決に基いて、これを行使しなければならない。


〔課税の要件〕

第84条 あらたに租税を課し、又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする。


〔国費支出及び債務負担の要件〕

第85条 国費を支出し、又は国が債務を負担するには、国会の議決に基くことを必要とする。


〔予算の作成〕

第86条 内閣は、毎会計年度の予算を作成し、国会に提出して、その審議を受け議決を経なければならない。


〔予備費〕

第87条 予見し難い予算の不足に充てるため、国会の議決に基いて予備費を設け、内閣の責任でこれを支出することができる。

2 すべて予備費の支出については、内閣は、事後に国会の承諾を得なければならない。


〔皇室財産及び皇室費用〕

第88条 すべて皇室財産は、国に属する。すべて皇室の費用は、予算に計上して国会の議決を経なければならない。


〔公の財産の用途制限〕

第89条 公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。


〔会計検査〕

第90条 国の収入支出の決算は、すべて毎年会計検査院がこれを検査し、内閣は、次の年度に、その検査報告とともに、これを国会に提出しなければならない。

2 会計検査院の組織及び権限は、法律でこれを定める。


〔財政状況の報告〕

第91条 内閣は、国会及び国民に対し、定期に、少くとも毎年一回、国の財政状況について報告しなければならない。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

(統制方法の検討)

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

第〇章 自衛


〔自衛の要件〕

第〇条 国の自衛をする権限は、国会の議決に基いて、これを行使しなければならない。


〔自衛法律主義〕

第〇条 あらたに自衛行動を実施し、又は現行の自衛行動を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする。


〔国費支出及び債務負担の要件〕

第〇条 自衛行動は、国会の議決に基くことを必要とする。


〔自衛計画の作成〕

第〇条 内閣は、毎年度の自衛計画を作成し、国会に提出して、その審議を受け議決を経なければならない。


〔予備自衛計画〕

第〇条 予見し難い自衛行動のため、国会の議決に基いて予備自衛計画を設け、内閣の責任でこれを行使することができる。

2 すべて予備自衛計画の行使については、内閣は、事後に国会の承諾を得なければならない。

 












〔自衛検査〕

第〇条 国の自衛行動は、すべて自衛検査院がこれを検査し、内閣は、次の年度に、その自衛報告とともに、これを国会に提出しなければならない。

2 自衛検査院の組織及び権限は、法律でこれを定める。




〔自衛状況の報告〕

第〇条 内閣は、国会及び国民に対し、定期に、国の自衛状況について報告しなければならない。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 

 ほとんど「財政」の章の条文を転用したが、これでどうだろうか。こういうアイデアもあるかなというぐらいのことでご理解いただければと思う。比較的、憲法体系の乱れは少ないかと思われる。第二章「戦争の放棄」の9条も矛盾なく維持することができるはずである。裁判所の統制も効くと思われる。


 ただ、これは現行法の運用と変わらないものである。現在も法治主義である以上は自衛行動も法律に基づいて行使されるはずだからである。通常の法論理で考えることができるのであれば、改正の必要があるというものではないと考える。





 憲法の体系的な仕組みを十分に理解していくことが、より良く、そしてより実質的な憲法認識をつくり上げていく力となると思います。こちらの記事もお読みいただきありがとうございました。


<理解の補強>


安倍首相「9条に文民統制を明記する」 党首討論で 2017年 10/7(土) 20:23配信
もし「自衛権」を国民投票にかけたらどうなるか?  集団的自衛権のカギは憲法9条ではなく13条
もし「自衛権」を国民投票にかけたらどうなるか?

的外れな自衛隊明記論

「自衛隊明記」のその先が問題だ。ルールを無視する人にルールを作らせてはいけない

安倍改憲が憲法96条で違憲無効となる証明  ~解釈変更の虚偽による「編され改憲」~ PDF
9条と自衛隊:9条の改変不要

自衛隊を憲法に明記してはいけない! 明治憲法の欠陥に学べ

憲法9条に「自衛隊」を加えて大丈夫?? 弁護士・加藤健次さんにきく 2017年10月17日
【1強考】9条を問う(上)矛盾残す「自衛隊明記」 2017年10月19日
「安倍9条改憲」はここが危険だ(前編) 石川健治東京大教授に聞く――自衛隊に対する憲法上のコントロールをゼロにする提案だ 2017年07月21日
憲法9条3項追加は何がダメなのか?日本メディアが伝えない加憲の裏の意味 2017年05月19日
弁護士深草徹の徒然日記

9条2項+「自衛隊」=交戦OKか 2017年10月27日
9条2項+「自衛隊」=交戦OKか 2017年10月27日

憲法改正案が多くの賛成を得るために、「自衛隊明記」は9条と別にせよ 大阪大教授・坂元一哉 2017.11.27

安倍9条改憲の危険な本質 2017年11月3日

今,憲法問題を語る─憲法問題対策センター活動報告

自衛隊加憲論の意味と盲点④ 自衛隊の合憲性を見直すべき ここがおかしい 小林節が斬る! 2018年1月15日
全体像を見る知能がない安倍政権の最悪にナンセンスな改憲談義 by 藤原敏史・監督 2018年2月3日

「自衛隊」と「自衛権」  2018年02月06日

「改憲」・・・何のための「国民投票」なの? 2018/8/28

「自衛隊明記」改憲のはらむ問題点


【動画】
「憲法論議の視点」(3) 「第九条」青井未帆・学習院大学教授/井上武史・九州大学准教授 2018.3.12 (53分頃から自民党改憲案について)

【動画】立憲主義と9条② 民主化と立憲化のコントラロール 石川健治 立憲デモクラシー講座⑤ 2018/03/01



憲法学者 意向調査 2018年05月10日

自衛権 コトバンク
自衛権 Wikipedia



<書籍>

 

自衛隊と憲法――これからの改憲論議のために amazon

自衛隊と憲法――これからの改憲論議のために 晶文社

書籍『自衛隊と憲法—これからの改憲議論のために』

改憲議論の前に知っておきたい、国際法における武力行使の解釈


 この書籍は、この分野の入門書でありながら専門書である。体系的に整理されており、非常にまとまっている。9条関係の書籍は、戦争体験や政治的な意見がずらずらと並べられているなど、法律論上(法学上)の議論に特化していないものが非常に多いが、それに比べ、この書籍は法律論上(法学上)の論点に特化しており、内容も無駄のない簡素な姿にまで十分に集約されている。当サイトの乱立した情報にお疲れの方は、こちらの書籍を読むと頭がスッキリするかもしれない。


 ただ、専門的で精度の高い情報であるが、あくまで入門書である。この分野を等身大で扱えるようになるためには、この書籍の背景にある「憲法の体系」「自衛隊法など安保法制の体系」「国際法の体系」「判例の原文」などを学ぶ必要がある。この分野を専門的に扱えるだけの力を得るためには、この「濃縮された情報」と、「原文となっている膨大な情報」との間を、自在に行ったり来たりするだけの力が必要となることを想定しておくといいと思われる。その努力を怠ると、断片情報から得た文言を、自分の望む政策に都合のいいように勝手な解釈をしてみたり、全体を突き詰めていけば整合性の保たれていない質の低い法律を立法してしまったりすることとなるからである。


 この書籍のP183~185に【文献紹介】があるため、この書籍へと濃縮される以前の、より等身大に近い原文の姿へとさらに迫っていくような学びがあることを予め心得ておくといいと思われる。


 それにしても、この書籍は、この書籍の意図にある通り、質の低い議論を一掃することには大きな貢献をしていると思われる。恐らく、ネット上の雑な議論に惑わされていたり、戸惑いを感じている人などには、自らの力で無用な議論や情報をそぎ落とし、質の良い議論だけを見分けて抽出できる力を身に着けることができるようになると思われる。