9条が読めない



 9条が読めない。読めば読むほど意味が不明に思えてくる。政治家もいろいろそれぞれの立場で解釈している。もはやこれは日本語として成り立っていないのではないだろうか。そんな疑問を持ったことはないだろうか。

 ここでは、なぜ9条は素直に読み取ることができないのかを明らかにしていきたいと思う。



 まず、9条の文を分解してみる。「、」で区切ってみる。ただ、分解する際の切り方によって、解釈が分かれるため注意が必要である。


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条 

日本国民は、

正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、

国権の発動たる戦争と、

武力による威嚇又は武力の行使は、

国際紛争を解決する手段としては、

永久にこれを放棄する。

 

2 

前項の目的を達するため、

陸海空軍その他の戦力は、

これを保持しない。


国の交戦権は、

これを認めない。
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9条と国語の文法


 9条を、法学的に解釈する際に前提となる、「国語の文法」のアプローチから考えてみよう。

 「主語・述語は何か」「助詞の意味は何か」「どの文節がどこに掛かっているのか」など、いくつか考えてみよう。


 ただ、筆者は国語の文法について詳しくないため、間違いや勘違いもあるかと思う。その程度で見ていただければと思う。


〇 主語述語 の関係

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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する

2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない

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 「放棄する」「保持しない」「認めない」との文言について、「日本国」や「政府」、「統治機関」が放棄し、不保持とし、否認したかのような読み方をしている人がいる。しかし、よく読めば、主語はどう見ても「日本国民」と書いてある。また、日本国憲法は国民主権原理を採用しているため、「日本国民(人)」と「日本国(統治機関)」は明らかに区別されている。ここは、主権者である「日本国民」が放棄し、不保持とし、否認したと解し、その結果、「日本国」の統治権は、それらの権限を国民から信託されていないため、正当な権力として行使できないことを示す意味であると解することが妥当であると考える。


 「日本国民は、」の文言が1項だけに書いてあるため、2項には及ばないのではないかとの考え方もあるかもしれない。ただ、この文章は立法当初前文の中に置かれていた文であり、一つの文章として構成されていた。そのことから、2項の主語も「日本国民」であると考えられる。
 項は分かれていないが、文が途切れても主語が次の文に及んでいる例は、憲法63条にも見ることができる。

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〔国務大臣の出席〕
第63条 内閣総理大臣その他の国務大臣は、両議院の一に議席を有すると有しないとにかかはらず、何時でも議案について発言するため議院に出席することができる。又、答弁又は説明のため出席を求められたときは、出席しなければならない
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 後段の「出席しなければならない。」者は、その文章中では省略されているが、「内閣総理大臣その他の国務大臣」である。

 このことから、「保持しない。」「認めない。」の主体も、「日本国民」と考えてよいと思われる。


〇 活用・助動詞・助詞など の関係 (下記は筆者の分析ではこうなると思われる)

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第9条 

日本国民、  ←「副助詞:主題の提示:選択・特定・強調」

正義と  ←「格助詞:並立の関係」

秩序  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

基調とする  ←「『~とする』の形で、『~と考える』『~と主張する』などの婉曲的な言い方。」

国際平和  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

誠実  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

希求  ←[動詞:サ行変格活用・連用形]

国権  ←「格助詞:文節が連体修飾語であることを示す」

発動たる  ←「助動詞:「たり」の連体形・文語の断定:資格を表す・~であるところの、動作・作用の継続・進行を表す」

戦争、  ←「格助詞:並立の関係」

武力による威嚇又は  ←「接続詞:対比・選択」

武力の行使、  ←「副助詞:主題の提示:『それについては』の意味

国際紛争  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

解決する  ←「動詞:サ行変格活用・連体形:連体修飾語であることを示す」

手段として、  ←「副助詞:意味の限定

永久  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

これ  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

放棄する。  ←「動詞:サ行変格活用・終止形」

2 

前項  ←「格助詞:文節が連体修飾語であることを示す」

目的  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

達するため、  ←「形式名詞:原因・理由・目的:用言を体言のようなものにする働きを持つ・用言に接続して用言に体言のような働きを持たせる文節をつくる・体言に接続して名詞化させるもの」

陸海空軍その他の戦力  ←「副助詞:主題の提示:『それについては』の意味

これ  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

保持ない。  ←「動詞:サ行変格活用・未然形」

  ←「『ない』は助動詞:打消し」


  ←「格助詞:文節が連体修飾語であることを示す」

交戦権  ←「副助詞:主題の提示:『それについては』の意味

これ  ←「格助詞:文節が連用修飾語であることを示す」

ない。  ←「動詞:下一段活用・未然形」

  ←「『ない』は助動詞:打消し」

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動詞(7)カ行変格活用・サ行変格活用

「副助詞」とは、語や文にさまざまな意味をそえる(加える)働きをする助詞のこと。(副助詞の働き
主な副助詞の用法

中学校国語 文法 Wikibooks


 「武力による威嚇又は武力の行使、」「国際紛争を解決する手段として、」の「は」について、文法上、副助詞としての意味が異なると考えられる。前者は「主題の提示」の意味であり、後者は「意味の限定」であると思われる。


 そう言われれば、確かにそう読めると納得できるとは思うが、何度か読んでいるうちに、この副助詞の捉え方が混乱してくると、法学上の概念の意味解釈も異なって理解してしまうことが多い。この点、日本国憲法起草過程での英文から意味を読み解こうとする試みをする人もいるが、一応、日本国憲法は日本語として効力を持った法典となっているので、日本語の文法を突き詰めて考えていきたい。

 もう一つ、「日本国民、」の「は」についても、副助詞の「主題の提示」に当たると思われる。ただ、他の文字を当てはめた時に意味が通じるものと通じないものがあるので、「武力による威嚇又は武力の行使、」の事例とは意味が異なると思われる。


 <日本国民 → 放棄する。>  「主題の提示」

  〇 日本国民 → 放棄する  (他の事例との関係)

  〇 日本国民 → 放棄する  (強調・意味の限定)

  ✕ 日本国民については → 放棄する


 <武力の行使 → 放棄する。>  「主題の提示」

  〇 武力の行使 → 放棄する  (他の事例との関係)

  ✕ 武力の行使 → 放棄する

  〇 武力の行使については → 放棄する 


 <手段として → 放棄する。>  「意味の限定」

  〇 手段として → 放棄する  (他の事例との関係)
  ✕ 手段として → 放棄する

  ✕ 手段としてを(については → 放棄する

 
「は」は格助詞ではないのでしょうか? 教えて!goo



〇 「これ」  ←「指示代名詞:事物・近称」 の指すもの

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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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 ↓ ↓ あてはめ ↓ ↓

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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、(━は、)国際紛争を解決する手段としては、永久に国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使を放棄する。

2 前項の目的を達するため、(━は、)陸海空軍その他の戦力を保持しない。(━は、)国の交戦権を認めない。

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 「これを」の言い回しであるが、その条文上で中心となっている主題を強調するためや、文を格調づけるために使われている表現と思われる。



 修飾語+被修飾語 の関係(作成中)

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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する

2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない

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文節の働き(2)修飾語

連文節


 例外的な倒置文でなければ、原則として「修飾語」は「被修飾語」の前にある。


 この国語の文法上の「修飾語+被修飾語」や「修飾部+被修飾部」のかかり方が、法学上の概念の枠組みをどのように設定するかという解釈を確定する際の大きな要素となっているものである。


 国語の文法として、どのようなかかり方のバリエーションがあるのか、すべて明らかにした上で、法学上の概念としての妥当性を検討していきたいものである。


 

9条の用語 (作成中)


 文言一つ一つの意味を明らにする。



     第2章 戦争の放棄


 
この章の内容が、「戦争の放棄」について定めていることを示している。



第9条

1項

 

 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し


 「日本国民」が「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求」しなかったら、違憲になるだろうか。これは「日本国民」の義務と考えるべき規定だろうか。


日本国民
  ← 「日本国民」と言うが、正確には憲法制定権力を意味すると考えられる。国民主権原理であるため、「日本国」という統治権(統治機関)を指す文言とは区別される。


正義
と秩序を基調とする国際平和  ← 前文の国際協調主義の理念とも近いものと考えられる。


 正義と秩序
 ← 法の支配を指しているのではないか。


  正義

  秩序

 基調

 国際平和
 ← 

誠実
  ← 民法1条2項の「信義誠実の原則」などと同じ概念を読み込むことができるのではないか。


希求
  ←「正義と秩序を基調とする国際平和」という目的に向かう手段にあたると思われる。



 国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使


国権  ← 「国家権力」の略である。具体的には、国民主権原理によって国民から信託されることによって発生する統治権のことである。日本国の場合は、立法権・行政権・司法権の三権がそれにあたる。

発動  ← 「国権の」の文言と合わせて、統治権が行使される状態を意味している。つまり、一般には、適法な手続きによれば「立法権」よる法律の裏付けによって行使される「行政権」による措置(権限の行使)が行われる状態を指す。

 この「国権の発動」の意味の中には「司法権」の行使も含まれる。ただ、9条で禁じられた「国権」の範囲に該当して違憲・違法となるか否かが判決によって示されることは考えられるが、「司法権」を行使して「武力の行使」が発動されるという事態は想定できないと思われる。

戦争  ← 

武力による威嚇  ← 自国の主張を通すための武力を背景とした交渉をいうのではないか。

武力の行使
  ← 外交努力を諦めて武力を利用することをいうのではないか。


国権の発動たる戦争  ← 統治権力による『最後通牒』や『宣戦布告』によって行われる戦争を意味するのではないか。


 「国権の発動たる戦争」とは何を意味するのか
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>「侵略戦争」のこと

>「侵略戦争」を含むが、「自衛戦争」は含まないのか。

>「戦争全般」のこと

など

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  → サイバー戦争も「戦争」に含まれるのか。

  → サイバー攻撃も「武力の行使」に含まれるのか。
  → 経済戦争は「戦争」に含まれるのか。
  → そもそも「戦争」とは何か?
  → 「紛争」と「戦争」は違うのか? 


武力による威嚇又は武力の行使  ← 国連憲章2条4項と同じ文言である。ただ、国連憲章と憲法では法源がことなるため、正当化根拠や規定に抵触した際の有責性を問われる場合の法体系が異なる。

 「国権の発動たる」の文言が「武力による威嚇又は武力の行使」の文言にも掛かるか否かであるが、掛かると思われる。


 「武力による威嚇又は武力の行使」とは何を意味するのか

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> 「国権の発動たる」「武力による威嚇又は武力の行使」

> 「国権の発動」ではない「武力による威嚇又は武力の行使」を含む

 (『国権』でないと『武力による威嚇又は武力の行使』を成し得ないのかは検討する余地がある)

> 「武力による威嚇又は武力の行使」は、国際法の用例と完全に一致するのか。

など

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 国際紛争を解決する手段としては


⇒ 国際紛争が発生した際に、自国の意思を通すための手段を外交努力のみに限定しようとしているのではないか。


 「不戦条約」の用例によれば、

 


〇 永久に


 主語である「日本国民」が述語である「放棄する」の文に、「放棄する」の修飾語として「永久に」の文言が使われていることから、今後、「日本国民」は日本国民である限り永久に「放棄」したことを宣言していると考えられる。これを撤回するならば、日本国民を辞めるしかないため、日本国憲法を廃止する革命が必要となると考えられる。つまり、改正手続きとしては、文言上で限界を示していると考えられる。国名を変えれば放棄を取りやめることもできるとも考えられる。


 「永久に」との記載は、改正の限界を超える意味を有するのだろうか。この規定を改正しようとすることは違憲となるのだろうか。憲法はこの規定を改正することを想定していないのだろうか。この規定の改正は、憲法改正権の限界を超えるのだろうか。

 この「永久」の文字は、11条と97条の基本的人権は、「侵すことのできない永久の権利」と同じような意味と考えていいのだろうか。解釈する際に同等のレベルの厳しさを示したものとして見ていいのだろうか。

 


 放棄す


⇒ 「日本国民」が放棄したため、統治権力に「信託(授権)」していない旨を示し、統治権力によって行使されることを禁じたものと考えられる。
 

 

2項前段


 2項前段の主語も1項の「日本国民」であると思われる。

 前項の目的を達するため


⇒ 「前項の目的」の対象範囲が明確でないことから、解釈の方法がいくつか分かれる。

 

前項の目的  ← この「前項の目的」が何を示しているのかについて、かなりの解釈の幅がある。


達する
  ← 前に出てくる「目的」の実現を意味すると思われる。

 


 陸海空軍その他の戦力


 「陸海空軍」や「その他の戦力」の「軍」とは、『組織』の実態だけでなく、軍事に関する『権限』も含むと考えられる。


 「陸海空軍その他の戦力」に該当しないものは、保持することができる。しかし、そこに「自衛のための必要最小限度の実力(自衛力)」が含まれるかどうかは解釈が分かれる。


 また、「前項の目的を達するため」の文言が存在する意味を、1項で放棄している「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を行うための「陸海空軍その他の戦力」の保持を禁ずる旨であると限定して解すると、「国際紛争を解決する手段として」ではない「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を行うための「陸海空軍その他の戦力」の保持は可能と解釈することになる。

 

 

 2項前段の「戦力」とは何を意味するのか

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> 1項の「国際紛争を解決する手段として」の「陸海空軍その他の戦力」(侵略戦争のための戦力とも)

> 「陸海空軍その他の戦力」(自衛戦争のための戦力を含む)

> 「自衛のための必要最小限度の実力(自衛力)」を含む (自衛隊を含む)

> 警察力を含む

> 「国権」でない民間などの「陸海空軍その他の戦力」を含む

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 保持しない


 ⇒ 統治権力によって保持することを禁じた趣旨と考えられる。



2項後段

 
 2項前段の主語も1項の「日本国民」であると思われる。


 2項前段の「前項をの目的を達成するため」の文言が、2項後段の「国の交戦権」の文言にも掛かるのかどうかは解釈が分かれる。


〇 国

  国民主権原理によって国民から信託されることによって発生する統治権のこと。日本国の場合は、立法権・行政権・司法権の三権である。


 1項の「国権」と全く同じ意味で使われていると思われる。ただ、1項の「国権」の文字は、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」として使われているが、「国権の『交戦権』」と表現すると、「権」の文字が重なることや、「国権の発動たる『交戦権』」と表現すると、1項と繰り返しの感が否めないために、「国の交戦権」の表現にしたと思われる。

 ただ、そうなると、1項に「交戦権」の文言を組み込んで「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使、交戦権は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」と立法するべきと考え方があるかもしれない。しかし、1項は「武力の行使」を伴う事項を禁じたものであり、(つまり、経済戦争や交通戦争はここでいう戦争には含まれない)、2項はそれらに伴う『組織』や『権限』を禁じたものと分けていると考えると素直に読み取ることができると思われる。

 この意味で、「交戦権」とは、「武力の行使」そのものを指すわけではないが、「武力の行使」を伴う国権による「宣戦布告」や「占領地行政」、「賠償請求」などの『権限』を指すと考えることが妥当であるように思われる。

 2項前段の「陸海空軍その他の戦力」についても、「武力の行使」そのものを指すわけではないが、「武力の行使」を伴う国権による「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織を禁じる趣旨と考えることが妥当であるように思われる。ただ、「武力の行使」をすれば、必ず「陸海空軍その他の戦力」に該当するのか否かについては、解釈が分かれる。


 交戦権


⇒ 「最後通牒や宣戦布告して戦争を始める権限」のことではないか。「最後通牒」や「宣戦布告」のない自衛のみの戦闘行為はここに含まれないのではないか。

 

 「交戦権」とは何を意味するのか

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> 「国権の発動たる戦争」

> 「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」

> 「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」

> 「武力の行使」を含むあらゆる戦闘行為

> 「戦争」や「武力の行使」に限らず、それらを遂行するための『権限』や活動

など

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 認めない


 ⇒ 統治権力によって行使されることを禁じる趣旨と考えられる。 


 

 

 

9条と法学上の意味 ② (作成中)


〇 「これ」の掛かり方

「これ」の掛かり方 ①

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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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「これ」の掛かり方 ②

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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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 (『手段としては』の『は』を副助詞:意味の限定と解すると、上記と大差はないと思われる。)

 

 色分けして、【これ】に注目する。

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条 

日本国民は、

正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、

国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、

国際紛争を解決する手段としては、

永久に【これ】を放棄する。

 

2 

[前項の目的を達するため、

陸海空軍その他の戦力は、

【これ】を保持しない。


国の交戦権は、

【これ】を認めない。
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 【これ】が指す言葉をあてはめて文を作成する。

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条 

日本国民は、

正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、

↓ 移動は、

国際紛争を解決する手段としては、

永久に【国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使】を放棄する。

 

2 

[前項の目的を達するため、

↓ 移動は、

陸海空軍その他の戦力】を保持しない。


↓ 移動は、

国の交戦権】を認めない。
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 【↓移動】の部分を削除して整理する。

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第九条 

日本国民は、

正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、

国際紛争を解決する手段としては、

永久に【国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使】を放棄する。

 

2 

[前項の目的を達するため、

陸海空軍その他の戦力】を保持しない。

 

国の交戦権】を認めない。
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 さらに整理してみよう。

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条 

日本国民は、

正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、

国際紛争を解決する手段としては、

永久に国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使を放棄する。

 

2 

[前項の目的を達するため、

陸海空軍その他の戦力を保持しない。

国の交戦権を認めない。

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〇 「国際紛争を解決する手段としては、」


「国際紛争を解決する手段としては、」は何に掛かっているのか
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<国際紛争を解決する手段としては、 → 放棄する。>

  ↓
何を放棄しているのか?

  ↓

これを>

  ↓

「これ」とは何か?

いくつかの説に分かれる。


説① 「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」

 国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を「これ」にあてはめるたものである。

 文全体としては「国際紛争を解決する手段としては、永久に『国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使』を放棄する。」となる。

 

説② 国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、

 憲法の他の条文にも見られる「~は、これを〇〇する。」の形式をそのまま機械的に採用し、「~」の部分にその文の前半をすべてあてはめただけでは、自然な文面としては違和感がある。しかし、『国際紛争を解決する手段としては」の『は』を『の』に置き換え、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」の前に持ってくることで、自然な意味が通じるようになる。

 (『は』(副助詞:意味の限定)が、『の』(格助詞:連体修飾語)に日本語の文法上交換できるかどうかなど、正確な議論が必要である。)

 文全体としては、「永久に国際紛争を解決する手段として(の)』『国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使』を放棄する。」となり、①とほぼ同じ意味となる。


説③ (翻訳前の英文を参考に)国権の発動たる戦争」と、「『国際紛争を解決する手段として(の)』武力による威嚇又は武力の行使」

 翻訳前の英文を参考として読み取ることは、日本語で効力を有する日本国憲法の解釈としては採用できない。

憲法学者が論じない、誤訳された「9条の自衛権」 2016/7/24

  ↓

 「国際紛争を解決する手段としては、」の文言は、「放棄する」に掛かっているが、意味内容としては、説①や説②となると思われる。

  ↓

 結論としては、説①も説②も、ほぼ同様の意味と考えて良いと思われる。 

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 1項の〔国際紛争を解決する手段としては、〕の文言が有する意味を考える。

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〇 全面放棄 

国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を行うことは、すべて「国際紛争を解決する手段」であると見なし、完全に放棄する説。前文に記載された平和主義の理念を強く読み込む説と考えられる。

 

〇 限定放棄

国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を、「国際紛争を解決する手段として」の文言によって限定していると解する説。つまり、「国際紛争を解決する手段」ではない「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」は放棄していないと考えるものである。

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〇 前項の目的を達するため

〇 2項の「前項の目的」とは何を指しているのか
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<説1:国際平和のこと>

正義と秩序を基調とする国際平和


<説2:希求すること>
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し


<説3:放棄すること>
日本国民は、)国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する


<説4:1項すべて>
日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
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 「前項の目的」にあてはまりそうなものとしてはこれらが考えられる。さすがに、「日本国民」や「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」「国際紛争を解決する手段として」の文言について、それ自体で目的となることはないと思われる。消去法として、上記ぐらいが「前項の目的」の意味の可能性として残るのではないだろうか。



 <説1>について、「正義と秩序を基調とする国際平和」が「前項の目的」が示すものであるように思われる。「正義と秩序を基調とする国際平和」という目的を達成するために、「陸海空軍その他の戦力」を保持しないのである。これは、手段の妥当性がどうかというものは別として、目的に合わせて選択した手段は、「陸海空軍その他の戦力」を保持しないことであると理解できると思われる。

 <説2>について、「日本国民が希求すること」が目的となり、それを達成する手段として2項前段で「陸海空軍その他の戦力」を保持しないとすることもどうも違うように思われる。「希求する」ということは、理想や目標と言うよりも、今、していることを表す意味にしか見えないからである。「お金を得る(目的)ために、働く(手段)。」としては、『得る』という状態に至ることを目的に設定することは分かるのだが、「希求する(目的?)ために、放棄する(手段)。」の場合、「希求する」は『理由』にはなるが、『目的』ではないように思われる。希求することは、『今のこと』であり、目的となる『状態』とは言えないからである。

 ただ、1項の中で、「日本国民は、〇〇を希求し、~~を放棄する。」の、前半を目的、後半を手段と区別して見るならば、「前項の目的」は、前半部分を示していると判断することは妥当であると思われる。いや、しかし、やはり前半は「手段」をとる『理由』であり、「目的」ではないように思われる。

 そう考えると、「放棄する」が目的で、「希求する」は手段なのではないだろうか。「働いて(手段)、お金を得る(目的)」の構造である。「放棄」した状態を達するため、手段として「希求する」のである。ただ、この場合でも、「希求(する)」に掛かっている修飾部である「正義と秩序を基調とする国際平和を」については、「希求(する)」という手段に付随して目指すものと解することとなる。この場合、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」という目的は、自国都合の動機であり、戦争の犠牲者が多いことや、戦争が予算を圧迫することなどの事情があると考えた記述ということになる。そのために、「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求(する)」という国際平和を願うという手段を選択するという意味である。つまり、「戦争を放棄する目的で、手段として国際平和を希求する。」の構造である。そのような解釈も可能であるように思われる。


 <説3>について、「日本国民が放棄すること」を目的として、「陸海空軍その他の戦力」を保持しないとすることは、微妙である。「仕事するために、通勤する」などの文は意味が通るが、「放棄するために保持しない」では、微妙だからである。「放棄する」ことが目的で、「保持しない」ことは、手段なのだろうか。並列の関係であるように思えてしまうのである。

 ただ、「放棄する」と宣言しただけで未だ軍を保有していた場合、その真実性が疑われるため、「戦力は保持しない」という手段で、「放棄する」という目的を遂げることを示すという意味であれば、意味は通じるような気もする。


 <説4>については、上記<説3>と同じように、「放棄する」ことが目的を表すメインとなることから、やはり微妙な感覚を抱かせるものがある。

 「前項の目的を達するため」の文言であるが、『目的』という言葉を敢えて入れていることからすると、『目的』の指すものは1項全体の趣旨と解することは妥当でないような気もする。なぜならば、1項全体をその目的とする解釈の場合、『目的』の文言を抜いた、「前項を達するため」でも、十分に意味が通じてしまい、『目的』を敢えて入れている理由がないからである。 

 ただ、「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求(する理由で)、~~を放棄する」と、「希求し」の「し」の部分を『する理由で』にあたる繋ぎの言葉と解すると、1項すべてを「目的」とする解釈も意味が通じるようにも思われる。「放棄する」という目的達成のために、「戦力を保持しない」という手段をとるという意味である。

 

例:2項前段の「前項の目的」が、1項前段の【正義と秩序を基調とする国際平和】を意味する場合

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第9条

1 日本国民は、【正義と秩序を基調とする国際平和】を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 【正義と秩序を基調とする国際平和】を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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例:2項前段の「前項の目的」が、1項すべてを意味する場合

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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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 2項前段の[前項の目的が何を意味するのか、あてはめる内容を考える。

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① 1項全部 (下記は1項の『これ』に意味を当てはめた文で表現している)

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国際紛争を解決する手段としては、永久に国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使を放棄する。という目的を達するため、

 

② 1項前段

正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、するという目的を達するため、


③ 1項前段の狭い部分

正義と秩序を基調とする国際平和]を達するため

 

③ 1項後段  (下記は1項の『これ』に意味を当てはめた文で表現している)
永久に国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使を放棄する。という目的を達するため、

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〇 「前項の目的を達するため、」の文言は、繰り返しを避けるためなのか

 2項前段の「前項の目的を達するため、」の文言が、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」という同じ文言の繰り返しを避けるために挿入された語句であると解すると、「陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。」の文言にも、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」の文言が入ることとなる。


 下記のような形である。
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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
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 素直に意味が通ると思われる。繰り返しを避けるために挿入されたという説も、説得力はあると思われる。ただ、法規範として概念枠組みをどのように確定できるのかは別の議論である。


 「この繰り返しを避けるために挿入された」の説を考えると、「前項の目的を達するため、」の文言は、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」の部分だけを「前項の目的」と解する説は説得力がなくなる。



〇 「前項の目的を達するため、」の文言は、「国の交戦権は、これを認めない。」に掛かるのか


 2項後段の「国の交戦権は、これを認めない。」の文に対して、「前項の目的を達するため」の文言がかかっているかについては、両方の学説がある。しかし、かからないとした場合、この規定は通常は第3項に移すはずである。そのため、かかると考えることが妥当であるように思われる。


 ただ、目的が何であれ、選択した手段そのものに変更はない。そのため、解釈に大きな影響はないと考える。


 参考となるのは、1項の「日本国民は」の主語は、2項前段、2項後段にも同様に及んでいると解することができることである。そう考えると、2項前段の「前項の目的を達するため、」の文言が、同じ2項の後段に及んでいても、何ら不思議ではないように思われる。


例:「前項の目的」が、正義と秩序を基調とする国際平和】を指す場合

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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を達するため、国の交戦権は、これを認めない。
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例:「前項の目的を達するため、」の文言が、繰り返しを避けるために挿入されたものであると考える場合

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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国の交戦権は、これを認めない。
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〇 「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」


国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」の文言は、どこが区切りなのか

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 素直に読めば「、」で区切ることが妥当であると思われる。

 ただ、「武力による威嚇又は武力の行使」についても、憲法上では国権の発動(統治権の発動)であるはずである。なぜならば、まさかこの文で、「戦争」は『国権の発動』によるものを指すが、「武力による威嚇又は武力の行使」については、『日本国民』によるものを指すとは、とても考えられないからである。
 であるならば、「国権の発動たる『戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」」とも読めるような気がする。



説① 「国権の発動たる戦争」と、「武力による威嚇又は武力の行使」

説② 国権の発動たる 「戦争」と、「武力による威嚇又は武力の行使」

説③ 国権の発動たる 「戦争と、武力による威嚇」又は「武力の行使」

説④ 日本国民は、「国権の発動たる戦争」と、「(日本国民による)武力による威嚇又は武力の行使」

説⑤ (翻訳前の英文を参考に)「国権の発動たる戦争」と、「『国際紛争を解決する手段として(の)』武力による威嚇又は武力の行使」



 説③は、「、」が存在することから、通常は考えられない。また、立法過程でも国連憲章2条4項の「武力による威嚇又は武力の行使」の文言を用いていると思われるため、「〇〇、〇〇、〇〇又は〇〇」との文章であるとは思われない。立法過程でも、「戦争と武力による威嚇」または「武力の行使」となってしまうことがないように敢えて「、」を入れたのではないかと考えられる。
 説④は、可能性としてはあり得るが、常識的な判断として採用できないと考える。

 説⑤は、日本語の憲法として効力を有している以上採用できない。


 残るのは説①と説②であるが、厳密に区別することで概念の枠組みが変わるのかどうか、詳細に検討する必要がある。

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9条の概念枠組み


 上記は①であるが、②も考えられる。

① 『正義』と『秩序』を基調とする国際平和を誠実に希求し、
② 『正義』と『秩序を基調とする国際平和』を誠実に希求し、



 

> 『遂行不能説』の場合、下記の区別が可能かどうかが問題となる。
 ・「戦力」

 ・「戦力にあたらない必要最小限度の実力(自衛力)


> 『限定放棄説』の場合、下記の区別が可能かどうかが問題となる。

 ・侵略戦争のための「戦力」
 ・自衛戦争のための「戦力」



 政府見解は、2項の「前項の目的を達するため」の文言を、「一項全体動機説」と解し、2項前段を「戦力全面不保持説」を採用した結果、「戦力」による「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」について、『遂行不能説(二項全面放棄説)』となっていると思われる。

 しかし、1項の「国際紛争を解決する手段としては」についての『広義の限定放棄説(一項における限定放棄説)』は生きているため、2項の「戦力」にあたらない「必要最小限度の実力」による「自衛のための最小限度の武力の行使」は可能であり、それは、2項の「国の交戦権」にも該当しない自衛権であるとしていると思われる。(自衛力による自衛権説[自衛力論])



まとめ
 1項「国際紛争を解決する手段としては」 → 広義の限定放棄説(一項における限定放棄説)
 2項前段「戦力」 → 戦力全面不保持説 ⇒ 遂行不能説(二項全面放棄説)

 2項後段「交戦権」 → 不可


しかし、
 「戦力にあたらない必要最小限度の実力(自衛力)」 → 保持可能と解する

 「戦力にあたらない必要最小限度の実力(自衛力)」による「国際紛争を解決する手段として」でない武力の行使 → 可能と解する

 「戦力にあたらない必要最小限度の実力(自衛力)」による「国際紛争を解決する手段として」でない武力の行使は、自衛権。 → 交戦権ではないので可能と解する



<理解の補強>


憲法9条の「戦争放棄」解釈における3つの学説の違いとは? 2018.03.12



憲法9条解釈と集団的自衛権の行使

 このページは、9条解釈を表にまとめている点などは分かりやすい。
 ただ、【1 集団的自衛権行使の合憲性】の項目で、「これらを根拠にすれば、日本国憲法上合憲であると解することができます。 」との記載があるが、誤りである。国際法上の『権利(right)』を有することと、日本国の統治権の『権限(power)』の存否は問題が異なるため、国連憲章を根拠に憲法上合憲との結論は導き出すことができないからである。日本国の統治権の『権限(power)』は国民主権原理によって正当化されるのであり、条約上の『権利(right)』があるからと言って、それを根拠に『権限(power)』が発生するとするのは国民主権原理による裏付けが存在しないのである。また、この解釈によれば、条約締結によって憲法改正や廃止も可能となり、主権の独立性を損なわせる解釈であるため採用できない。







「国権」と「国」について


 1項の「国権」と、2項後段の「国」の意味について

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 ある説は、1項に国際紛争を解決する手段としては、」の文言があることを理由に、

> 1項で放棄したものは侵略戦争のためのの「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」であると考える。

> 2項前段についても芦田修正説を採用し、1項で放棄した侵略戦争のための「陸海空軍その他の戦力」を保持しないと考える。

> 2項後段についても、侵略戦争のための「交戦権」を認めないという意味と考える。


 そのため、「国際紛争を解決する手段として」の文言によって限定的に解釈することから、

> 1項では、自衛戦争のための「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」は放棄していないと考える。

> 2項前段は、自衛戦争のための「陸海空軍その他の戦力」の保持できると考える。

> 2項後段は、自衛戦争のための「交戦権」は認められると考える。



 ただ、このような限定した解釈の方法を可能と考えるのであれば、その手法を活用して
「『国権の発動』でないならば『戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は放棄していない。」と解することを可能とすると考えられる。


 「国権」でないと考えられるもの

> 企業やボランティア組織による「民間防衛」

> お金で雇った「傭兵」

 他国に委託して行う「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使

> 国連軍に自衛隊を参加させ、国連の行使する『権限』による戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」

> 「地方自治」の『権限』に基づく「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」(地方自治も、広義では『国権』に含まれるのかもしれないが、狭義で解したならば含まれないと思われる。)


 「地方自治(地方公共団体)」の『権限』ならば、「国権の発動」ではないため「陸海空軍その他の戦力」の保持したり、国」ではないため、
「交戦権」の行使も認められるのではないだろうか。地方自治体の条例によって「戦力」が誕生した場合、「地方自治権」を用いて「交戦権」を行使することは許されるのではないだろうか。


 狭義の『国権』である「国会の決議」や「内閣総理大臣の指揮監督」の下にある「陸海空軍その他の戦力」の一切は違憲となるが、狭義の『国権』該当しない可能性がある「全国の地方自治体」が条例によって「陸海空軍その他の戦力」を保有した場合には違憲とならないのか。この場合、「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」や「交戦権」の行使も
可能となるのではないか。


 実際、全国の警察組織として警察庁があるものの、基本的には都道府県警察である。都道府県公安委員会の下に警察組織が運営されている。

 消防組織も、総務省消防庁があるものの、基本的には市町村が独自で運営している組織である。


 これを、都道府県防衛軍、市町村防衛軍などとすると、「国権(1項)」や「国(2項後段)」でないという理由のみによって、「陸海空軍その他の戦力」の保有や、「戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」や「交戦権」の行使も可能と解する余地があるのではないか。

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 「戦争」とは、相手国(外国)を認めた上で戦闘を行うことであると考えられる。それに対して、ゴジラとの対戦は、害獣駆除という「災害派遣」にあたると思われる。これを応用して、たとえ「武力行使全面放棄説」を採用したとしても、相手国(外国)を想定した「戦争」を行うことは禁じられているが、「災害派遣」のように爆発性飛行物体(飛翔体?ミサイル?隕石かも?)の何らかの脅威が迫っていることを理由として緊急避難行為を行うことは可能であると考えられる。法文上はそういう応用は批判はあれども認定行為をどうするかで最終的には自国を防護することができると考えられる。刑法上の「緊急避難」に該当すれば、「武器の使用」をしても違法性は阻却されるのではないか。

 「災害派遣」では、「武器の使用」はできないのかもしれない。

 





「国権」による「正当防衛」

 

 「国権」による刑法上の「正当防衛」に基づく実力行使は否定されているのかを考える。


 憲法は、人権を守ることを国家の統治権に対して要求するものである。

 たとえ9条を「国権」の発動による他国を想定した「武力の行使」が全面的に禁じられていると解釈するとしても、これをもってその「国権」によって刑法上の「急迫不正の侵害」に対して行われる「正当防衛」に基づく実力行使までもが否定されているわけではないと考えられる。(「正当防衛」は刑法上の違法性阻却事由)


 他国によって行われた何らかの行為について、それが我が国の国内において刑法上の「急迫不正の侵害」に該当する場合には、「国権」による「正当防衛」に基づく「実力行使」は可能と考えられる。

 その「国権」の発動は、何らかの刑法上の「急迫不正の侵害」に対して「正当防衛」に基づく「実力行使」を行っているだけである。

 そのため、他国との関係を想定した「国権」の発動として行われる9条で禁じている「武力の行使」に直接該当することはないと考えられる。この行為は、2項後段の「交戦権」にも該当しないと考えられる。それを行使した組織についても、「警察力」の範囲内であり、2項前段の「陸海空軍その他の戦力」には該当しないと考えることができる。

 
 なぜならば、もし「国権」の発動による刑法上の「急迫不正の侵害」に対して行われる「正当防衛」に基づく「実力行使」は許されるのにもかかわらず、相手が国家になった途端に何らかの「急迫不正の侵害」が発生しているにもかかわらず、「正当防衛」に基づく「実力行使」までもが9条によって禁じられているということになれば、9条が「警察力」による国民の保護作用をも禁じている規定ということとなってしまい、妥当ではないからである。これは、憲法の人権保障の理念に沿う解釈とは言えない。


 たとえその刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」が、国際法上において自衛権の行使」に該当する「武力の行使」であると評価されたとしても、国内法上は刑法上の「正当防衛」に基づく何らかの「実力行使」であり、9条の禁ずる他国との関係を想定した「武力の行使」の文言には抵触しないと評価することができる。


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「我が国に対する武力攻撃が発生」した場合


解釈1 (芦田修正説)

 「国際紛争を解決する手段として」ではない「武力の行使」はすべて可能


解釈2 (一般・限定放棄説 政府解釈)

 「国際紛争を解決する手段として」ではない「武力の行使」+「戦力」や「交戦権」にならない「武力の行使」ならば可能


解釈3 (全面放棄説)

 「武力の行使」はすべて不可能

⇒ もし9条が「武力の行使」を全面的に禁じているとしても、「急迫不正の侵害」に対する刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」は可能

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刑法 e-gov
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(正当防衛)
第三十六条 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
2 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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警察官職務執行法 e-gov (「武器の使用」は「武力の行使」とは区別される概念であることに注意)
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(武器の使用)
第七条 警察官は、犯人の逮捕若しくは逃走の防止、自己若しくは他人に対する防護又は公務執行に対する抵抗の抑止のため必要であると認める相当な理由のある場合においてはその事態に応じ合理的に必要と判断される限度において、武器を使用することができる。但し、刑法(明治四十年法律第四十五号)第三十六条(正当防衛)若しくは同法第三十七条(緊急避難)に該当する場合又は左の各号の一に該当する場合を除いては、人に危害を与えてはならない。
一 死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁こにあたる兇悪な罪を現に犯し、若しくは既に犯したと疑うに足りる充分な理由のある者がその者に対する警察官の職務の執行に対して抵抗し、若しくは逃亡しようとするとき又は第三者がその者を逃がそうとして警察官に抵抗するとき、これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合。
二 逮捕状により逮捕する際又は勾引状若しくは勾留状を執行する際その本人がその者に対する警察官の職務の執行に対して抵抗し、若しくは逃亡しようとするとき又は第三者がその者を逃がそうとして警察官に抵抗するとき、これを防ぎ、又は逮捕するために他に手段がないと警察官において信ずるに足りる相当な理由のある場合。
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 下記の図は「自衛力」の区分を設け、「警察力」と区別している。もし9条1項が「武力の行使」が全面的に禁じていると解釈し、「『自衛力』という区分は存在しない」あるいは「『自衛力』第二警察であり『警察力」の中に含まれる」と解釈したとしても、その「警察力」による刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」をも9条が禁じていると解することは妥当でない。





 従来政府は「武力の行使」の三要件(旧)の内容を刑法上の「正当防衛」の要件とほぼ同じになるように意識していたと思われる。これにより、9条解釈においては、たとえ「武力行使全面放棄説」の立場から見たとしても、刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」に該当することを理由として自衛隊の活動を正当化することができていた。

 「武力の行使」の三要件(旧)においては、「武力行使一般(限定)放棄説」を採用して「武力の行使」が可能な部分を見出すのか、「武力行使全面放棄説」を採用しながらも刑法上の「正当防衛」に基づく「実力行使」であると説明するかの違いでしかなく、導き出された結論は実質的にあまり異ならないものとなっていたのである。



1972年(昭和47年)政府見解
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 憲法は、第9条において、同条にいわゆる戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止しているが、前文において「全世界の国民が・・・・平和のうちに生存する権利を有する」ことを確認し、また、第 13 条において「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、・・・・国政の上で、最大の尊重を必要とする」旨を定めていることからも、わが国がみずからの存立を全うし国民が平和のうちに生存することまでも放棄していないことは明らかであつて、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛の措置をとることを禁じているとはとうてい解されない。しかしながら、だからといつて、平和主義をその基本原則とする憲法が、右にいう自衛のための措置を無制限に認めているとは解されないのであつて、それは、あくまで外国の武力攻撃によつて国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底からくつがえされるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るための止むを得ない措置としてはじめて容認されるものであるから、その措置は、右の事態を排除するためとられるべき必要最少限度の範囲にとどまるべきものである。そうだとすれば、わが憲法の下で武力行使を行なうことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られるのであつて、したがつて、他国に加えられた武力攻撃を阻止することをその内容とするいわゆる集団的自衛権の行使は、憲法上許されないといわざるを得ない。
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【資 料】 衆議院及び参議院の「我が国及び国際社会の平和安全法制に関する特別委員会」に提出された政府統一見解等 参議院 立法と調査 2015.12 (P63)


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「武力の行使」の旧三要件

〇 我が国に対する急迫不正の侵害があること
〇 これを排除するために他の適当な手段がないこと
〇 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと
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刑法
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(正当防衛)
第三十六条 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
2 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
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 国会の議決でも、「正当防衛」の言葉が使われている。

 「自衛とは、我が国が不当に侵略された場合に行う正当防衛行為であつて、」


自衛隊の海外出動を為さざることに関する決議 PDF

自衛隊の海外出動を為さざることに関する決議 2015-09-03


 政府答弁でも、「正当防衛」の言葉が使われている。

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○政府委員(林修三君) 私の承知いたしておりますところでは、国際法的の自衛権というものも必ずしも一つの観念があるようでもないと思うのであります。国によって、時代によっていろいろなことを唱えておる、さようなものと思うわけであります。ただいま私どもが憲法の解釈として言っておりますことは、これは大体個人の正当防衛権と同じような観念に基くものが今の憲法で認められておる、かように考えておるわけでございます。
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第024回国会 予算委員会 第11号 昭和31年3月9日

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 この原則違憲、ないし違憲の推定のもとで、合憲な自衛力の保持・行使と認められる事態があるとすれば、いわゆる正当防衛の論理が当てはまる事態だけだと考えます。「武力の行使」を明文で禁じている憲法をもつ国家で、「武力の行使」を行う「防衛出動」を定めた自衛隊法および武力攻撃事態法(現行法)が認められる余地があるとすれば、殺人を禁止している国家で「正当防衛」による殺害行為だけを個別事情に照らして例外的に認めるのと同じ論理をとるのが限界です。突然(急迫)に一方的で不正な軍事侵略を受けたときに、国民の生命を救うために他に取りうる手段をすべて考慮しても軍事的反撃を行う以外に手立てがなく、やむを得ず必要最小限度の軍事的反撃を行い、かつ、これを口実とする過剰防衛を行わなかった場合のみです。その正確な検証は事後にしか行えないでしょうから、万が一「防衛出動」が発動されたとき、その都度個別に、綿密な検証によって違憲の判断を免れるまでは、自衛隊の存在およびその軍事的装備の使用(軍事演習など)は、常に違憲の推定のもとに置かれ続けると考えます。そして、この「違憲の推定」によって、政府はつねに、違憲ではない道を模索する責任を追い続けるものと考えます。
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志田陽子(武蔵野美術大学) 安保法案学者アンケート 2015年7月17日






 9条の制約と13条の趣旨の関係を読み解く際、二つの読み方がある。

〇 もともと9条に抵触しない部分があるとする読み方

〇 9条に抵触するが、13条の趣旨より例外的に違法性を認定できない読み方


 である。


  【参考】自衛隊は「自衛のための最低限度の実力」  2018年1月25日
  【参考】もし「自衛権」を国民投票にかけたらどうなるか? 2017年7月19日

 

 13条を援用しない説もある。

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 つまり、ここでも、わざわざ憲法13条の条文を援用するまでもないということになります。常識を備えた人なら、当然、9条の下でも個別的自衛権は行使できるという結論を了解できるだろうという話です。
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その2 表現の自由と公共の福祉 2017/1/20



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集団的自衛権「限定行使」の虚構  高見勝利

(略)


   七 容認の切り札「幸福追求権」援用の破綻

 その上で、ここで改めて強調しておきたい点は、(ⅰ)砂川最判が憲法九条と前文を根拠としたのに対して、七二年見解(❶および七・一決定)は自衛のため必要な最小限度の「武力の行使」を正当化するための根拠として、両者に加えて憲法十三条の幸福追求権に言及していること、(ⅱ)同条援用のアイディアは佐藤達夫元内閣法制局長官の著作(『憲法講話〔改訂版〕』〔一九六〇、立花書房〕一七頁)にまで訴求すること、(ⅲ)その佐藤自身、同情を持ち出すと当該武力行使の範囲が限りなく拡大する恐れがあるとの危惧を表明していたということである(出稿「集団的自衛権行使容認論の非理非道」『世界』八六三号〔二〇一四年一二月号〕一八〇頁以下)。


 (略)


 七・一決定における幸福追求権の援用については、しかし、次の二つの理由から憲法論として無理がある。第一に、そもそも国民の幸福追求権を含む憲法上の「自由」とは、わが国家権力がこれを侵してはならない(国家からの自由)とするものであり、外敵からの「急迫不正の事態」に対処する「武力の行使」(自衛措置)はもとより、他国への武力攻撃を機とした「存立危機事態」に対して、わが国が「武力の行使」に訴えることをも憲法的に正当化するものでないことは、権利の性質上明らかだからである。憲法十三条の援用は、国家に対して国民の権利・自由の尊重を促す「立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」との文言について、外敵の攻撃に対し「国家」が国民の権利・自由を「保護すべし」と命じたものと敢えて曲解(ミスリード)したことによるものである。第二に、かりに百歩譲り上記・国家による国民の幸福追求権「保護義務」を憲法十三条から導き出し得たとしてても、当該保護はわが国の主権(統治権)が及ぶ領域等に限られているはずだからである(在外邦人保護は憲法上は「外交関係」の「処理」〔憲法七十三条二号、外務省設置法四条九号〕。出稿「七・一閣議決定と国会の違憲審査機能」『法律時報』一八〇八号〔二〇一五年七月〕六七頁参照)。そもそもホルムズ海峡にまで、憲法一三条の保護は及びようがないのである。
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9条と法解釈学

 実定法の規範的な意味や内容を体系的、合理的に解明することを、「法解釈」という。

 法解釈の方法にはいくつかのパターンがある。下記に9条関連で例を挙げる。正確な内容でない部分があるかもしれない。筆者も、継続的に学んでいきたいと思う。


法の解釈 コトバンク

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文理解釈

 ⇒ 9条は、日本語の文法を読んだだけでは、複数の解釈が可能であり、意味を確定できない。文をそのまま読み解く文理解釈は困難である。

論理解釈

 ⇒ 9条は文理解釈では複数の解釈が可能であるが、憲法の体系や他の条文との整合性、法的安定性の確保を考えると、芦田修正説には無理がある。【1972年政府見解の基本的な論理の採用に沿う】



拡張解釈

 ⇒ 「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」が駄目ならば、すべての「戦争」や「武力の行使」は駄目だ。

 ⇒ 「戦力」が駄目だから、「自衛力」も駄目だ。【自衛力違憲説】

縮小解釈

 ⇒ 「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」が駄目ならば、「国際紛争を解決する手段」ではない自衛のための「戦争」や「武力の行使」はOKだ。

 ⇒ 「戦力」が駄目でも、「自衛力」ならばOKだ。【自衛力合憲説】

 ⇒ 9条の制約の下でも13条の「国民の権利」の趣旨を持ち出して例外的に「武力の行使」が可能であるとしても、これは「国民の権利」を実現するためであれば必ず「武力の行使」が可能であると解することはできず、「我が国に対する武力攻撃」がないにもかかわらず、「武力の行使」を行う「集団的自衛権」に基づく「武力の行使」や「存立危機事態」での「武力の行使」はここでいう13条の「国民の権利」にあてはめることはできず違憲だ。



類推解釈

 ⇒ 「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」が駄目ならば、すべての「戦争」や「武力の行使」は駄目だ。

 ⇒ 「戦力」が駄目ならば、「自衛力」も駄目だ。【自衛力違憲説】


反対解釈

 ⇒ 「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」が駄目ならば、「国際紛争を解決する手段」ではない自衛のための「戦争」や「武力の行使」はOKだ。

 ⇒ 「戦力」が駄目ならば、戦力未満の「自衛力」はOKだ。【自衛力合憲説】



勿論(もちろん)解釈

 ⇒ 「戦力」が駄目ならば、もちろん「武力の行使」はすべて駄目だ。【2項全面放棄説】



体系的解釈

 ⇒ 芦田修正説によって「自衛のための戦力」を持てると解釈することは、大日本帝国憲法から軍事権がカテゴリカルに削除されている日本国憲法おいては、体系的な整合性がない。【1972年政府見解の基本的論理を採用した解釈に沿う】

目的論的解釈

 ⇒ 9条は自国の利益や自国民の利益のために統治権が「国際紛争を解決する手段として」の「戦争」や「武力の行使」に踏み切ることを禁ずる趣旨の規定であると考える。よって、9条の規範性を損なう基準を設けることは、この目的を達することができないために9条に抵触して違憲となる。【2014年7月1日閣議決定の不備】

社会学的解釈

 ⇒ 9条は、一切の「武力の行使」を禁じているように見えるが、13条の趣旨を見ると、自国が攻撃されているにも関わらず、全く無抵抗を求めたものではないと考えられる。よって、自国が攻撃された時に限って必要最小限度の「武力の行使」を行うことは、許容される。【1972年政府見解の基本的な論理に沿う】


歴史的解釈

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〇 公定解釈

 裁判所の行う解釈を司法解釈、行政庁の行うものを行政解釈、議会が法律で解釈を定める場合を立法解釈という。(法の解釈 コトバンク 日本大百科全書(ニッポニカ) より)


〇 よい解釈 

 法内在的なよい解釈とは、他の諸制度とうまく整合し、破綻(はたん)なく運行する制度のモデルを形成する解釈である。まじめに法を守る人が損をしたり、ずるい人がもうけたりするような結果を導く解釈は、法秩序を紛糾に導く悪い解釈である。(法の解釈 コトバンク 日本大百科全書(ニッポニカ) より)



<理解の補強>


法解釈 Wikipedia
概念法学と感情法学 2018-05-14

その16 憲法より大切なもの 2018/7/4



 妥当な法解釈を導き出すためには、「法原理の階層構造」に注目することが良いと考えられる。

法の解釈と原理衡量 ――構造論的分析の試み―― 平野仁彦  PDF (筆者が抜粋して分類)
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(P7)
階層的な 5 種の法原理

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
<浅いレベル>

法原理 1  特定の法的ルールの趣旨ないし目的

     例:最高裁1975年 4 月30日判決でその違憲無効が確定した薬事法旧第6条2項・4項)


法原理 2  特定の法的ルールを含む当該法令全体の趣旨ないし目的
     例:医薬品の品質や安全性を含めた薬事法それ自体の目的を規定する薬事法第 1 条


法原理 3  当該法令の上位法にあたる総則的ないし原理的な規定
     例:民法総則の信義則や憲法に規定する適正手続の保障


法原理 4  基本権が相互に衝突する場合などに調整機能の役割を果たす解釈原理
     例:行政規制の合憲性審査に関わる二重の基準論や表現の自由の保障範囲に関わる「明白かつ現在の危険」法理など


法原理 5  そして諸種の法規や個別的法原理をその根幹において支える現行実定法体系の基本原則
     例:国民主権や基本権保障の趣旨を定める憲法上の規定

<深いレベル>

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
 深いものほど,正当化連関では適用範囲の広い法原理となる。


 法システムの内的統合性を維持するのがより基礎的な法原理である。


(P8)
 深いレベルの法原理は,浅いレベルの法原理間競合を調整する,それ自体衡量された原理 (balanced principle) であり,関連性を有する深い調整原理がない場合には,法システムの内的統合性を保持するための原理間衡量 (principle-balancing)が必要となる。

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9条を再構成 

 9条をいろいろバラバラにし、文言を調整してみよう。

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    第2章 戦争の放棄

第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。


日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

日本国民は、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。


1 

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

日本国民は、国際紛争を解決する手段としては、」「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、永久にこれを放棄する。

 

1 

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

日本国民は、国権の発動たる戦争と、国際紛争を解決する手段としては、武力による威嚇又は武力の行使は、永久にこれを放棄する。

 

1 

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

日本国民は、国際紛争を解決する手段として」「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、永久にこれを放棄する。

 

1 

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

日本国民は、国際紛争を解決する手段として」「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、永久に放棄する。

 

1 

日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

日本国民は、国際紛争を解決する手段として」「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使永久に放棄する。

 


2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

 

前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、保持しない。

国の交戦権は、認めない。

日本国民は、前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、保持しない。国の交戦権は、認めない。


日本国民は、前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、保持しない。

日本国民は、国の交戦権は、認めない。

日本国民は、前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力保持しない。

日本国民は、国の交戦権認めない。

 

日本国民は、前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力保持しない。

日本国民は、国の交戦権認めない。

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 上記の変更を基に、再構成してみよう。



<再構成してみた9条>

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第9条

1 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求する。

2 日本国民は、国際紛争を解決する手段としての、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使を、永久に放棄する。

3 日本国民は、(前項の目的を達するため、)陸海空軍その他の戦力を、保持しない。

4 日本国民は、国の交戦権を、認めない。

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 (前項の目的を達するため、)の、「前項の目的」は、一体何を指しているのか様々な学説があり、場合によってはここで言う「前項」とは、この再構成した1項を含まず、2項だけとなってしまうので、カッコで括っている。再構成するならば、意味を明らかにした後に削除してもいいかもしれない。

 ついでに、ここで言う1項についても、解釈指針とはなっても規範的な意味はあまり感じられないため、再構成するならば、趣旨を明らかにしたうえで削除してもいいかもしれない。



<再々構成してみた9条>

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第9条

1 日本国民は、国際紛争を解決する手段としての、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使を、永久に放棄する。

2 日本国民は、陸海空軍その他の戦力を、保持しない。

3 日本国民は、国の交戦権を、認めない。

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 だいぶすっきりしたのではないだろうか。気持ちのいい文章に整えることは可能なはずである。


 ただ、これはあくまで国語の文法としてのスッキリ感である。法学の概念上の意味や解釈がスッキリすることは別の問題である。法学においては、原文をそのまま読み込み、その多様な意味や解釈の説が展開され、その解釈の概念の妥当性が審査されることになる。 


 法学のスッキリとした意味解釈や条文の意図の概念に合わせて、日本語をスッキリさせることは良いのであるが、法学の概念を押さえずに日本語だけをスッキリさせても、法的耐久性のある条文とはならないのである。特に、法学上の概念は、その条文だけでなく、他の条文や、法体系全体のメカニズムに関連した条文解釈が求められる。これは、その条文一つを日本語の意味としてそのまま読み取ることとは異なる。初学者には難しい部分となるが、そこを押さえておけば、9条を読み込むうえで、勘違いをすることを防げると思われる。


 (ただ、さらに高度な話しをすると、法という秩序自体がその社会の中で通用する実力として成り立つためには、その「勘違いしている人」を含めて、法の正義や意図を実現しようとしている側面もあり、法学上の意味だけでなく、法運用の際にその条文の文言がその社会の中でいかなる効果を発揮し、人々に影響を与えているかという面も考慮されることがある。)





特異な条文形式
 
 9条は、まるで前文の文言のように宣言的な言葉遣いである。法の効力の大本とは、本来宣言的なものでしかないが、その中でも際立って宣言的である。ここに、9条の効力や射程を測るポイントがありそうである。

 9条の「これを放棄する。」「これを保持しない。」「これを認めない。」という文言は、法の条文としてはなかなか珍しい言葉遣いである。法の条文は禁止規定として「してはならない。」が使われることなどは多いが、「放棄する」「保持しない」「認めない」というのは、法の条文として特異なため、その効力についても9条独特の読み方をすることになる。ここが9条の理解を難しくしている一つの要因ではないだろうか。


 9条は、当初前文の中に置かれていた文言である。それを抜き出し、第二章「戦争の放棄」として規定を設けた経緯がある。9条の規定が「日本国民は、」と始まり、「放棄する。」「保持しない。」「認めない。」との決意の文言が含まれていることからもその性質が前文と極めて近いことが読み取れる。


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3 GHQ草案の起草と日本政府案の作成・公表

 (略)

 なお、試案および原案からは、第9条が、当初前文のなかに置かれ、次いで、第1条に移されていることが読みとれる。これは、平和主義の原則に世界の注目が集められることを望んだマッカーサーの意向を反映したものであった。しかし、後のGHQ草案では、天皇に敬意を表し、「天皇」の章が冒頭に置かれたため、条文番号は第8条となった(2月22日会見のGHQ側記録 )。

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日本国憲法の誕生 論点 戦争の放棄  国立国会図書館


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2. 放棄の主体(「日本国民」の意味)

(略)
また、ここに「日本 国民」の文言を使用したのは、前文において「日本国民」又は「われら」が平和への決意を表明したことを受けて、戦争放棄及び戦力の不保持がその平和への決意から由来するものであることを強調した結果であると解されている24。
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「憲法第 9 条(戦争放棄・戦力不保持・交戦権否 認)について~自衛隊の海外派遣をめぐる憲法的諸問題」 に関する基礎的資料 衆議院憲法調査会事務局 平成15年6月 (P9)

 これにより、9条は読み手に特異な条文であるの印象を与え、読みづらくしている原因となっていると思われる。9条は前文と対応させて読み解く必要があるのである。





9条の対象

 9条は、具体的に何を対象とした規定であるか。何をした場合に、9条に違反して違憲となるのか。検討する。


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    第2章 戦争の放棄

第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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 まず、9条は第二章「戦争の放棄」の章に設置されており、「戦争」を「放棄」する旨について述べたものであると分かる。

 次に、9条の主語は「日本国民」であり、「日本国」ではない。ここから、述語が1項「放棄する」、2項前段「保持しない」、2項後段「認めない」とされており、国民主権原理を意識した国民の行動であると理解できる。

 第三に、9条の「日本国民」が何を対象としたものであるかと言えば、1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」や、2項前段の「陸海空軍その他の戦力」、2項後段の「国の交戦権」であると示されている。これにより、「国(日本国)」の統治権(立法権・行政権・司法権)などが対象であると分かる。憲法上では、【統治規定】に分類される規定に対して9条が総則的に機能し、日本国民が国(日本国)の統治機関に授権していないこととなる。


 第四に、これが具体的にどのような国家行為に及ぶのか、考えられる例を挙げてみたいと思う。どう分類するかは様々な説があると思われる。


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1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」

〇 立法権を持つ国会による戦争遂行の議決(56条2項)
〇 立法権を持つ国会による戦争遂行に関する法律の立法(59条)

〇 行政権を持つ内閣による「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を閣議決定したり、行政機関を指揮監督すること(72条)

〇 司法権を持つ裁判所による「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当する国家の行為に対して、合憲判決を行うこと(81条)

〇 国家の権限において軍に関わる特別の裁判所を保有すること〔9条+76条による〕

〇 天皇による戦争遂行を支持、命令するなどの「詔勅」や「お言葉」

〇 「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に関わる国費を支出すること(85条)

〇 「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に関わる予備費を設けることを国会で議決したり、内閣の責任で支出すること(87条)

〇 会計検査院が国の収入支出についての合規性を検査する際に、「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」にあたる国の収入支出行為を合規性ありと検査報告すること(90条)

 


2項前段「陸海空軍その他の戦力」

〇 立法権を持つ国会による「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織や装備を保有したり、その組織に「陸海空軍その他の戦力」に該当する任務や権限を与える旨の法律の立法(59条)

〇 国会による「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織や装備、任務や権限に予算を与える決議(60条2項)

〇 国会による「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織や装備、任務や権限に関する財政を処理する権限(83条)

〇 国会による憲法上の「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織や装備、任務や権限を与える旨の内閣の条約締結に対して承認の議決を行うこと(61条)

〇 内閣による憲法上の「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織や装備、任務や権限を与える旨の条約締結行為(73条3号)

〇 内閣の政令や行政機関の府省令などによる「陸海空軍その他の戦力」に該当する組織や装備、任務や権限を与える旨の法令の発令


2項後段「国の交戦権」

〇 内閣による対外的な「宣戦布告」の決定

〇 国会による対外的な「宣戦布告」の議決

〇 裁判所による対外的な「宣戦布告」の合憲判決

〇 天皇による対外的な「宣戦布告」の詔勅やお言葉

〇 行政機関による対外的な「宣戦布告」

〇 内閣と国会による他国と共に「宣戦布告」する旨の条約の批准

〇 「宣戦布告」以外の、他国領土の侵略や占有、他国間の戦争への参戦宣言、占領後の終戦宣言、賠償金の請求、宣戦布告の開戦から講和条約締結の終戦までの計画的な任務遂行、侵略未達成の場合の停戦合意協定の提案など

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 9条の規定の「国」の文言には、第八章「地方自治」に関わる地方自治体も含むと思われる。

 1項と2項前段が、国内法の指揮命令系統で完結するものであるのに対して、2項後段の「交戦権」は、対外的な意味も有するのではないか。これは、第四章「国会」の中に61条で条約の承認について明示したことや、第五章「内閣」の章に73条で外交関係の処理や条約の締結について明示していることと同じような意図があるとも考えられる。


 交戦権は、日本国が宣戦布告などの対外的な戦闘行為を前提とした法制を行うことができないことを禁じていると解する。国外に対する権限としても、交戦同盟や侵略戦争同盟を締結するなど、条約締結上の権利も否定していると考えられる。(国際法の戦時ルールは、戦争放棄の趣旨に反しないと考える。また、戦争を縮小する意味のルールは締結可能と考えられる。)



 上記に挙げた内容に該当するものは、国民が9条によって放棄し、不保持とし、否認したため、国民から権限を信託(授権)されておらず、日本国の統治権はそれらの『権限(power)』を行使することができない。




衆議院 本会議場(写真)      参議院 本会議場(写真)

閣議室(写真)

閣僚応接室(写真)





 前文の平和的生存権や、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」について、「立法その他国政の上で最大の尊重を必要とする。」との旨は、この国民から授権された統治権(立法権・行政権・司法権)に含まれると解することができる。


 よって、自衛隊などの実力組織が立法権(41条)によって成立した法律によって設立され、行政権(65条)が9条の規範性の枠内で一般行政事務(73条)として運営したり、行政各部として指揮監督(72条)することは、この13条の趣旨の範囲内である限り可能である考えられる。


 しかし、この9条の規範性を損なう形で法律が立法されたり、組織運営がなされたりした場合、その「法律、命令、規則又は処分(81条)」や「法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部(98条)」、「条約(砂川事件最高裁判決)」などは違憲となる。結果として、国民から統治権(立法権・行政権・司法権)として行使することを許されている範囲を逸脱するため、行使してはならないのである。

 




 日本国憲法は、大日本帝国憲法に存在していた天皇大権に含まれる「軍事」に関する規定を削除している。これを、「軍事権のカテゴリカルな消去」という。



<おおよその対応関係>
 

大日本帝国憲法(カタカナをひらがなにしている)
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第11条 天皇は陸海軍を統帥す(①)
第12条 天皇は陸海軍の編制及常備兵額(②)を定む 
第13条 天皇は戦を宣し(③)和を講し及諸般の条約を締結す
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
 ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓
日本国憲法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争(①)と、武力による威嚇又は武力の行使(④は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力(②)は、これを保持しない国の交戦権(③)は、これを認めない
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


① 大日本帝国憲法では「国権 = 天皇主権による天皇の権限(ここでは統帥権)」であったが、日本国憲法では、「国権 = 国民主権によって信託された統治機関の権限」に相当すると考えられる。

② 大日本帝国憲法の「陸海軍の編成及常備兵額」は、日本国憲法の「陸海空軍その他の戦力」に相当すると考えられる。

③ 大日本帝国憲法の「戦を宣し」が、日本国憲法の「国の交戦権」に相当すると考えられる。この13条の「和を講し」の和を講すまでが交戦状態と見なすならば、「国の交戦権」の文言は、侵略戦争の『開戦』から侵略の『完遂』、『賠償金請求』の条約締結、侵略未達成の場合の『停戦合意協定の提案』などを指すと思われる。

④ 日本国憲法の「武力による威嚇又は武力の行使」は、国連憲章2条4項の「武力による威嚇又は武力の行使(the threat or use of force)」と同じ文言である。


日本国憲法 Japanese Law Translation

Chapter I Charter of the United Nations

国際連合憲章 Charter of the United Nations  PDF



<理解の補強>


基本からわかる 憲法9条を変えなくていいシンプルな理由 高橋源一郎✕長谷部恭男「憲法対談」#1 2018/8/26

大日本帝国憲法 ⇒ 変更 ⇒ 日本国憲法(現行)

【天皇主権】により

天皇の有していた権限

主権の変更

【国民主権】により日本国民が

国家に信託せず、禁じた権限

11条「陸海軍を統帥す 軍事権限の削除 9条1項「国権の発動たる戦争武力による威嚇又は武力の行使」を放棄
12条「陸海軍の編成及び常備兵額 軍事組織の削除 9条2項前段「陸海空軍その他の戦力」を不保持
13条「戦を宣し和を講し」 対外戦争行為の削除 9条2項後段「国の交戦権」を否認
 
20条 日本臣民は法律の定むる所に従ひ兵役の義務を有す 兵役の削除 18条 何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない。又、犯罪に因る処罰の場合を除いては、その意に反する苦役に服させられない
31条 本章(注:第2章 臣民権利義務)に掲けたる条規は戦時又は国家事変の場合に於て天皇大権の施行を妨くることなし

侵害可能な

人権観を削除

11条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
32条 本章(注:第2章 臣民権利義務)に掲けたる条規は陸海軍の法令又は紀律に牴触せさるものに限り軍人に準行す 軍人の削除 (66条2項 内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。)

 







戦力にあたる基準はどこで引くのか

 2項前段の「戦力」にあたる基準について、政府見解を見てみよう。

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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(1)保持できる自衛力

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならないと考えています。その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面があり、毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断されます。憲法第9条第2項で保持が禁止されている「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題であって、自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められます

 しかし、個々の兵器のうちでも、性能上専ら相手国国土の壊滅的な破壊のためにのみ用いられる、いわゆる攻撃的兵器を保有することは、直ちに自衛のための必要最小限度の範囲を超えることとなるため、いかなる場合にも許されません。たとえば、大陸間弾道ミサイル(ICBM:Intercontinental Ballistic Missile)、長距離戦略爆撃機、攻撃型空母の保有は許されないと考えています。

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊

 ここで使われている「自衛のための必要最小限度」の意味であるが、「武力の行使」の三要件に対応するものである。この三要件に対応する限度の「自衛のための必要最小限度の実力(組織)(自衛力)」でなければ保持してはならないとの意味である。





「わが国の保持する実力の全体」とは何か

 明確に線引きできない曖昧な議論がある。どのように認定するかで、「戦力」に該当するかが決められると思われる。


武器や装備について

~どこからが戦力にあたる違憲ラインなのか~


気合い
空気砲

水鉄砲

ゴム鉄砲
消しゴム
ボールペン
とがった鉛筆

フォーク

底の厚いフライパン

ハサミ

ペーパーナイフ

ペンチ
まち針
彫刻刀
キリ

水銃

スタンガン
投石

パチンコ

モデルガン

エアガン

改造エアガン

ゴム弾

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~どこからが戦力にあたる違憲ラインなのか~

 

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(実際には組織の「名称」のみで実体の違憲性を判定できないことに注意。組織の実体が違憲であるかは法律の条文の趣旨や内容を読み取って丁寧に判断していく必要がある。)



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当サイトの妥当と考える解釈

 当サイトが9条解釈において最も妥当と考える解釈を示したいと思う。

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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。

2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

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〇 9条の文言は、立法当初、前文の中に置かれていた経緯や、前文の平和主義の理念と強く対応する関係があることから、9条の「日本国民は、」の文言は、前文と同じく憲法制定権力の日本国民を意味すると解する。


〇 9条は「日本国民は」、「放棄する。」「保持しない。」「認めない。」と表現している。このことから、日本国民(憲法制定権力)が国民主権によって国家に権力を授権「厳粛な信託(前文)」する過程で、国家に信託しない権限を示したものと解する。よって、9条に示された権限は、日本国の統治権としてもともと発生していないと解する。つまり、立法権(41条)、行政権(65条)、司法権(76条1項)に、9条で示された権限は信託されておらず、最初から発生していないと解する。

〇 1項の「国際紛争を解決する手段としては」の文言について、「は」を『副助詞:意味の限定』と捉え、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に掛かると解する。よって、「国際紛争を解決する手段」でない国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」については、厳密には放棄していないと解する。しかし、9条は『自衛目的の戦争』などと、正当化根拠を見つけ出すことによって国家の権限の発動が行われてしまうことを抑止することを趣旨として設けられた規定であるため、放棄していない部分があることを公に示すことはせず、暗黙の了解として放棄していない部分が見いだせるに過ぎない規定として留めることに意味があると解する。9条解釈においても、その趣旨をくみ取って規範性の基準を見出すべきと考える。


〇 2項前段の「前項の目的を達するため」の文言について、「前項の目的」とは、1項前段の「正義と秩序を基調とする国際平和」と解する。この点、政府解釈は「前項の目的を達するため」が1項全体を指していると解しているようである。

 ただ、政府解釈が2項前段の「前項の目的を達するため、」のかかり方について、1項の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、」の文言にも及ぶように解釈している点は、2項前段の「陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。」の意味が、1項の「国権」による保持を指すことを明確に示すこと意図があるのかもしれない。2項の中には「国権」の文字が含まれておらず、「戦力不保持」の意味がどこまで及ぶのか曖昧になってしまうからである。これにより、砂川判決のような、「自衛のための措置」として「外国の軍隊の駐留」を選択することを許容する場合に(統治行為論で判断していない側面もあるが)、それは「『国権(日本国の統治権)』としての『陸海空軍その他の戦力』ではないため違憲とはならない」との説明に繋げる意図があるのかもしれない。

 また、政府見解は、砂川判決で「そこで、右のような憲法九条の趣旨に即して同条二項の法意を考えてみるに、同条項において戦力の不保持を規定したのは、わが国がいわゆる戦力を保持し、自らその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使することにより、同条一項において永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争を引き起こすがごときことのないようにするためであると解するを相当とする。」と述べられているところから、2条の法意を1項において「永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争」と意味を読み取っているところから来ているのかもしれない。


〇 2項前段の「前項の目的」を1項前段の「正義と秩序を基調とする国際平和」と解することから、「陸海空軍その他の戦力」を保持しないことも、その目的を達するための手段であると解する。ただ、この場合は1項の「国際紛争を解決する手段としては」の副助詞「は」のように、意味を限定するものが存在しないことから、「『正義と秩序を基調とする国際平和』を維持するための『戦力』ならば持ちえる」などという風に読むことはできないと考える。手段の妥当性はどうであれ、日本国民(憲法制定権力)の考えとして、目的達成のために「陸海空軍その他は、これを保持しない。」という手段を選択していると考える。


〇 2項後段の「国の交戦権は、これを認めない。」について、大日本帝国憲法13条の「戦を宣し和を講し及び諸般の条約を締結す」を明確に否認するために設けられた規定であると解する。よって、「国の交戦権」とは、大日本帝国憲法の統治権により行われていたような宣戦布告や、講和条約の締結によって領土の割譲や賠償金などを求めることを意味し、この規定はそれらの権限を否認したものと解する。


〇 大日本帝国憲法の軍事に関する規定は、9条の文言の意味を理解する上で参考となると考える。


 日本国憲法は、大日本帝国憲法において「天皇」の統治権として有していた軍事に関する権限がカテゴリカルに削除されている。また、改正時に、主権(最高決定権)も「天皇」から「日本国民」へと移ったため、その日本国民が国民主権原理に従って「厳粛な信託(前文)」を行い、国家に新しく「統治権」を発生させる際に、9条によって国家に授権しない部分の権限を明確に定めたと解する。

 その国家に授権しない部分の権限は、大日本帝国憲法での「統治権」として行使されていた権限と対応するものと考える。

大日本帝国憲法
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第11条 天皇は陸海軍を統帥す(①)
第12条 天皇は陸海軍の編制及常備兵額(②)を定む 
第13条 天皇は戦を宣し(③)和を講し及諸般の条約を締結す
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日本国憲法
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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争(①)と、武力による威嚇又は武力の行使(④ 国連憲章2条4項と同じ文言)は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力(②)は、これを保持しない国の交戦権(③)は、これを認めない
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☆ 結論として、この枠組みで解釈すると、「前項の目的」などの対象となる部分にやや違いがあるものの、規範性の設定に関しては、1972年(昭和47年)政府見解と同じところに行き着くと考える。


 交戦権について、当サイトは「宣戦布告」や戦後の「講和条約」などを行おうとする権能、相手国領土の占領する権能などを言うと考える。そのため、政府見解の「交戦国が国際法上有する種々の権利の総称であって、相手国兵力の殺傷と破壊、相手国の領土の占領などの権能を含むもの」とはやや異なる。しかし、規範性としては現在の政府見解の枠組みと大きな違いはないと考える。

 よって、9条解釈は、1972年(昭和47年)政府見解の持つ規範性を基準とすることが妥当であると考える。



まとめ

◇ 1項は、「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」が日本国民によって放棄されたため、日本国の権限として行使することはできないが、厳密には「国際紛争を解決する手段として」でない「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を行うことは未だ可能と解する。


◇ 2項前段は、「陸海空軍その他の戦力」が日本国民によって不保持とされたため、日本国は「陸海空軍その他の戦力」を保有することはできない。これは、1項で禁じきることのできなかった「国際紛争を解決する手段として」でない「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」という、自衛目的の戦闘行為を可能とする潜在能力の拡大を防止する趣旨であると考える。ただ、厳密には、軍事的活動に至らない必要最小限度の自衛力を有することは可能であると解する。これは、行政権として行使される国内の安全を守るための機能に留まり、開戦して他国を制圧することができないことは当然、他国を防衛することを目的とすることもできない。


◇ 2項後段は、「国の交戦権」を宣戦布告や講和条約締結による領土の割譲や賠償請求などの権限を意味すると解する。これは、積極的な戦争行為に関わる権限を奪うことで、1項によって禁じきることのできなかった「国際紛争を解決する手段として」でない「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」という、自衛目的の戦闘行為の拡大を重ねて防止する趣旨であると考える。

△ 9条は、全体として「国民や国家の政策としての戦争計画」や、「国民や国家機関の抱きうる戦闘意欲の拡大」なども防ぐ狙いがあると考えられる。「民間の軍需産業の増大による開戦意欲の拡大」なども防ぐ効果があると考えられる。

△ 9条を解釈する際は、前文に示された「平和主義」の観点からの軍縮プロジェクトとしての側面も考える必要があると考える。そのため、規範性の内側にあるからと言って「自衛の措置」としての「武力の行使」が常に正当化されるものと考えず、武力によらない平和の実現に努めなければならないことを示していると考える。(規範性+努力義務)




 大変な長文になりました。お付き合いいただきましてありがとうございました。






<理解の補強>

内閣法制局の憲法9条解釈 広島市立大学広島平和研究所講師 河上暁弘 2013 PDF
国際法及び憲法第9条における武力行使 松山健二 PDF