<安保法制の憲法適合性>

① 違憲審査の前提となる理解

9条と13条の関係から生まれる41条と65条の限度


 自衛隊組織に関わる規定として、ポイントとなるものは、前文、9条、13条、41条、65条の関係である。


 これらの規定が憲法の体系の中でどこに配置されているのかを理解していないと、自衛隊の目的や権限、組織の実体、
活動根拠、それらの制限を受ける範囲を正確に理解することはできない。

 

 

〇 前文は、法規範性はあるが、裁判規範性はないとされている(通説)。ただ、「条文解釈の方針となる。

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
〔前文 (抜粋)〕 
われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………


 9条は、武力の行使を実効する際や、武力組織を保有する際の限度を定めている。

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕 
9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 



 13条は、行政機関(武力組織を含む)の行政権が行使される際の目的となる根拠を定めている。

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
〔個人の尊重と公共の福祉〕 
13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………


 41条は、国会が行政権に事務を行わせるため立法権を行使して
律を立法する際の手段となる権限の根拠を定めている。

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

〔国会の地位〕 
41条 国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………


 65条は、内閣が国会の立法した法律に従って行政権を行使して行政機関(武力組織を含む)を指揮監督する際の手段となる権限の根拠を定めている。

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
〔行政権の帰属〕 
65条 行政権は、内閣に属する。
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………





「自衛の措置」の限度

 

 9条の「武力の行使」にあたる基準についての政府見解。

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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(2)憲法第9条のもとで許容される自衛の措置


 憲法第9条その文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」 や 憲法第13条「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨 を踏まえて考えると、憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊



 

2014年7月1日閣議決定にて解釈変更される前の三要件

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「武力の行使」の旧三要件


〇 我が国に対する急迫不正の侵害がある

〇 これを排除するために他の適当な手段がないこと
〇 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと

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武力の行使の「新三要件」 Wikipedia

【魚拓】防衛省・自衛隊:憲法と自衛権

防衛省が突然『集団的自衛権は違憲』記載を削除→完全復元してみた 2014年7月7日


2014年7月1日閣議決定にて解釈変更された後の三要件


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「武力の行使」の新三要件

◯ わが国に対する武力攻撃が発生したこと、またはわが国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これによりわが国の存立が脅かされ、国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること
◯ これを排除し、わが国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと
◯ 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと

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憲法と自衛権



「実力組織」の限度


 9条2項の「戦力」にあたる基準についての政府見解。

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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(1)保持できる自衛力

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならないと考えています。その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面があり、毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断されます。憲法第9条第2項で保持が禁止されている「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題であって、自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められます

 しかし、個々の兵器のうちでも、性能上専ら相手国国土の壊滅的な破壊のためにのみ用いられる、いわゆる攻撃的兵器を保有することは、直ちに自衛のための必要最小限度の範囲を超えることとなるため、いかなる場合にも許されません。たとえば、大陸間弾道ミサイル(ICBM:Intercontinental Ballistic Missile)、長距離戦略爆撃機、攻撃型空母の保有は許されないと考えています。

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊


「自衛の措置」と「実力組織」の限度まとめ

 

9条
政府解釈と意味
違憲となるもの
1項 国権の発動たる戦争
    【政府解釈】
 9条はその文言からすると、国際関係における武力行使の一切を感じているように見えるが、
 前文で確認している「国民の平和的生存権」や13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨を踏まえて考えると、
 9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されない。

 自衛の措置は、あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置として初めて容認されるもの。

    【意味】
解釈①
 限定された状況下(三要件などの基準設定が必要)の違憲に当たらない範囲がある。

解釈② 限定された状況下(三要件などの基準設定が必要)で、例外的に違憲性を認定できない。
・先制攻撃は違憲
・必要最小限度を越える武力行使は違憲
・自国都合の武力行使は違憲
・13条の拡大適用による武力行使は違憲
・曖昧不明確な基準設定により武力行使することは、9条の規範性を損なうので違憲
・前文と13条の趣旨に当てはまらない武力行使は違憲
(例:他国防衛・集団的自衛権)
武力による威嚇又は武力の行使
2項前段 陸海空軍その他の戦力

  

    【政府解釈】

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならない。

 その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面がある。毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断される。

 「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題である。自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められる。


    【意味】
解釈①
 武力行使をしても、しなくても、「陸海空軍その他の戦力」に当たらない範囲がある(実力組織)。


解釈②
 武力行使をしていない場合「陸海空軍その他の戦力」に当たらない範囲(実力組織)があるが、武力行使をした際に「陸海空軍その他の戦力」に該当する。

しかし、その武力行使が前文や13条を踏まえた1項で禁じられた例外的な措置によるものであれば、同じく前文や13条の趣旨を踏まえることになるため違憲性を認定できない。

・組織や武力行使が軍事権に該当すれば違憲


・保持する実力の全体が、自衛のための必要最小限度を超えると違憲


・前文や13条で基礎づけられない武力行使をした場合は、1項で違憲となるのみならず、その武力行使をする組織の実態も2項の「戦力」に該当するため違憲

2項後段 国の交戦権
    【政府解釈】
 交戦権とは、交戦国が国際法上有する種々の権利の総称。
 相手国兵力の殺傷と破壊、相手国の領土の占領などの権能を含むもの。
 自衛権の行使にあたっては、わが国を防衛するため必要最小限度の実力を行使することは当然のこととして認められている。
 わが国が自衛権の行使として相手国兵力の殺傷と破壊を行う場合、外見上は同じ殺傷と破壊であっても、それは交戦権の行使とは別の観念のもの。

    【意味】
 1項と2項前段の歯止めが効いた中での前文と13条の趣旨より限定された状況下で行う必要最小限度の武力行使であれば、「国の交戦権」の文言に直接該当して違憲となることはない。
・自衛のための必要最小限度を超える場合は違憲

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊








 「自衛の措置」と「実力組織」の限度についての9条と13条の関係は、以下の二つの解釈にまとめられる。


9条と13条の関係 解釈①


9条と13条の関係 解釈②


 

 13条の意味は、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を守るという目的を達成するために、公共の福祉に反しない限り、「立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」ということである。つまり、立法権や行政権の行使を行う上では「最大の尊重」を必要とするという意味である。この意味から、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を守るために、国会は9条に抵触しない範囲で自衛隊法などを立法でき、行政権もそれに従って9条に抵触しない範囲で自衛の措置を採ることができると考えるのである。


 この国内法上の「行政権としての9条に抵触しない範囲で行使する最小限度の自衛の措置」が、国際法上は「個別的自衛権」に該当すると解される。


 しかし、集団的自衛権に関しては、他国及び他国民を防衛するための権利であるから、9条に抵触しない範囲で限定的に認められる「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」という目的達成のために行う必要最小限度の行政権(防衛行政)としての自衛の措置の範囲を超えることとなる。具体的には、他国及び他国民を防衛することは13条の文言である「国民の権利」を実現するという目的に適合しないことや、他国防衛を行う組織は、9条2項の禁止する「陸海空軍その他の戦力」の文言に抵触することである。よって、集団的自衛権は違憲である。

 

  侵略戦争 集団的自衛権 個別的自衛権

他国固有の権利の例

(憲法上の潜在的能力

「固有の権利」が存在

(国民主権原理の国家であれば、潜在的には国民からの信託によって成立した国家は他国民を排除してでも自国民の幸福追求権のみを目指すことが可能である。)

(ただし、条約で違法化することが多い)

「固有の権利」が存在

(陸海空軍その他の戦力を保有することや、自国以外の国が攻撃されたことを理由とする集団的自衛権の行使が可能である。)

「固有の権利」が存在

(陸海空軍その他の戦力を保有することができ、自国が攻撃されたことを理由とする個別的自衛権の行使が可能である。)

日本国固有の権利

(憲法上の潜在的能力

「固有の権利」が不存在

国民から信託されていない部分を示した9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当。9条2項後段の「国の交戦権」にも該当。憲法前文の「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免れ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」という平和主義の趣旨からも他国民を犠牲にすることは不可能。

(重ねて、条約でも違法)

「固有の権利」が不存在

(集団的自衛権を行使する組織の実態は、国民から信託されていない部分を示す憲法9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」に該当。また、集団的自衛権は他国民を守る措置であることから、国民から信託を受けている13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」との国家の作用を示した規定を根拠とすることもできない。)

「固有の権利」が存在

(憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」の規定から、国の義務として国民から信託を受けている。この目的を達成するための9条に抵触しない範囲での必要最小限度の自衛の措置や9条に抵触しない範囲での必要最小限度の実力組織を保有することが可能。)

条約

(基本的に加盟国のみに拘束力を有する)

国家の「固有の権利」を条約で原則違法化

例1:不戦条約1条「締約国ハ国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス。」

例2:国連憲章2条4項「すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。

「すべて加盟国は ~ 慎まなければならない〔All Member shall refrain ~〕」とされており、侵略戦争や武力による威嚇又は武力の行使についても、国家の固有の権利(もともと持っている権利〔inherent right〕)として想定されていることが読み取れる。

国家の「固有の権利」の例外的に違法化されない部分

国連憲章51条で「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」とされている部分。


※ ただ、日本国は国際連合に加盟してはいるが、この規定で「固有の権利」として想定されている「集団的自衛権」に当たる権限がもともと存在しない。

〇 「固有の権利」が存在する

✕ 「固有の権利」が存在していない


 国連憲章51条「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」となっている。しかし、日本国は日本国憲法制定時における国家の形成の際、日本国民からの「厳粛な信託(前文)」(権力的契機・正当性の契機)の過程において侵略戦争と集団的自衛権に該当する権限を与えられていない。


 なぜならば、9条の主語である「日本国民」が、9条2項によって「陸海空軍その他の戦力」を保持しない旨を宣言し、国家にそれらの権限を信託していないからである。前文によって、「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基づくものである。」としている以上、9条の「日本国民」が放棄し、保持せず、認めないものを国家がその権限として持ちうることはないのである。


 これが日本国憲法の三大原理の一つである『平和主義』と解されている部分である。戦争の禁止について他国との関係の中に条約を締結することによって違法化するという手法に頼らず、戦争を自国の憲法上で自ら放棄し、国家に権限を与えないところに『平和主義』が現れているのである。


 よって、日本国は国際法上の集団的自衛権にあたる権限を有しておらず、行使することができない。

 ただ、13条では「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と定められていることから、これらを実現する権限は国民から「厳粛な信託(前文)」を受けている。よって、国は9条の信託を受けていない範囲に踏み込んでしまうことがないように注意しながら、必要最小限度という抑制的な措置として、13条の信託を根拠とした「自衛の措置(国際法上の個別的自衛権に当たる部分)」を行使することができるのである。





<理解の補強>


全体像と集団的自衛権の政府解釈の変遷 2015年8月11日

② 違憲審査の内容

違憲の対象


 限定的集団的自衛権(存立危機事態での武力の行使)の違憲の論点は非常に多重に存在している。ここが理解を難しくしている要因である。できるだけ段階的に示して説明を尽くしていこうと思う。


 まず、違憲の対象となるものは大きく、2つある。


〇 行政権を持つ「内閣」の『閣議決定』の違憲


〇 立法権を持つ「国会」の成立させた『法律』の違憲


である。

 下図で、三権分立の仕組みを意識しながら確認する。

 

 

 下記にそれらの違憲の対象となっている具体的な部分を示す。



〇 行政権を持つ「内閣」の『閣議決定』
 
2014年7月1日閣議決定で追加された「存立危機事態」の要件


憲法と自衛権
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【憲法第9条のもとで許容される自衛の措置としての「武力の行使」の新三要件】


◯ わが国に対する武力攻撃が発生したこと、またはわが国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これによりわが国の存立が脅かされ、国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること
◯ これを排除し、わが国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと
◯ 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと
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〇 立法権を持つ「国会」の成立させた『法律』


自衛隊法などの法律に定められた「存立危機事態」の条項など


自衛隊法
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第六章 自衛隊の行動


(防衛出動)
第76条 内閣総理大臣は、次に掲げる事態に際して、我が国を防衛するため必要があると認める場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては、武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律(平成十五年法律第七十九号)第九条の定めるところにより、国会の承認を得なければならない。

一 我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至つた事態

二 我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態

2 内閣総理大臣は、出動の必要がなくなつたときは、直ちに、自衛隊の撤収を命じなければならない。
……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

第七章 自衛隊の権限

(防衛出動時の武力行使)

第88条 第76条第1項の規定により出動を命ぜられた自衛隊は、わが国を防衛するため、必要な武力を行使することができる。

2 前項の武力行使に際しては、国際の法規及び慣例によるべき場合にあつてはこれを遵守し、かつ、事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならないものとする。
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<理解の補強>


<第3回>武力行使に歯止めなし 新3要件は法律に明記がない 2015年8月13日
限定的な集団的自衛権の行使のための法整備 - 事態対処法制の改正 - 参議院 外交防衛委員会調査室 PDF


限定的集団的自衛権の違憲性 【概要】

 

 上記の違憲の対象となっている部分の中に、違憲性を認定できる論点がいくつか含まれている。


〇 行政権を持つ「内閣」の『閣議決定』

 > 解釈変更の論旨の「手続きの適正」の観点からの違憲性 

 > 存立危機事態の条項の「手続きの適正」の観点からの違憲性

 > 存立危機事態の条項の「9条への抵触」の観点からの違憲性 


〇 立法権を持つ「国会」の成立させた『法律』

 > 存立危機事態の条項の「手続きの適正」の観点からの違憲性

 > 存立危機事態の条項の「9条への抵触」の観点からの違憲性


である。


 下記に詳述していくが、上記の論点を意識してみると理解しやすくなると思われる。

 

 

 


① 2014年7月1日閣議決定が手続きの適正の観点から行政裁量を逸脱しており違憲(内閣の閣議決定)


〇 2014年7月1日の閣議決定には、従来の昭和47年政府見解の基本的な論理の論旨を明らかに読み替えた部分が存在しており、そのような解釈は行政裁量の範囲を超えるために違法であり、行政手続きの適性も求める31条の趣旨を逸脱しており違憲。


デュー・プロセス・オブ・ロー Wikipedia


〇 内閣の2014年7月1日閣議決定の内容に昭和47年政府見解の「基本的な論理」を不正な読み替えた部分が存在しているとの立場から、結果として、立法事実が適切でないために法律自体が違憲無効。


② 存立危機事態での武力の行使限定的集団的自衛権)が違憲(内閣の閣議決定・国会の法律)

 

〇 存立危機事態は、昭和47年政府見解の基本的な論理によって9条の下でも13条の趣旨によって「9条に抵触しない範囲」、あるいは「9条の例外」として必要最小限度の範囲で許容されると解釈されてきた自衛の措置を越えるものであり、9条に抵触し違憲。


 また、昭和47年政府見解の基本的な論理から逸脱した13条の趣旨に含まれない武力の行使は、行政権の目的外使用となり、行政権の範囲として認定することはできず、結果として9条2項の禁ずる「陸海空軍その他の戦力」に抵触する軍事権限に該当するため違憲。


〇 存立危機事態の内容は、他国への攻撃があったことを前提としているが、その他国を防衛する意図がなく、自国の防衛を行おうとするものである。これは、直接自国への攻撃の着手がない段階で「自国民の利益」を実現するために武力の行使をするものであるから、まさに「自国民の利益」を追求するために政府が先制攻撃を行うことを禁じる9条の趣旨に抵触する。よって、9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当するため違憲。


〇 存立危機事態の内容は、本質的には他国への攻撃に起因して行使されることとなることから、直接自国への攻撃の着手がない段階での武力行使となるため、『我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態』を回避するという目的が重要なものであっても、その達成手段が『我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生』したことを理由としている点が、直接的な相当因果関係を見出すことができず、実質的な合理的関連性も見いだせず、必要最小限の手段でもないことから、9条と13条の関係から生まれる「必要最小限度の実力組織」や「必要最小限度の武力行使」を限定的に許容する趣旨を逸脱するものとなるため違憲(目的手段審査)。


〇 存立危機事態の要件について、『我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態』を回避するという目的が重要なものであっても、その達成手段の要件として『我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生』したことを理由としている点が、憲法の平和主義の観点から求められる「目的達成のために取り得るより侵害の程度の少な他の手段が存在しない」とまでは言うことができず違憲(LRAの基準:より制限的でない他の選びうる手段の基準)。


〇 どのような事態が存立危機事態にあたるのかをその時々に政府が自由裁量として判断するとしている点が、9条1項の禁じたその時々の自国民の利益や政府の利益を追求することによって引き起こされる「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」にあたるために違憲。

 

〇 「我が国と密接な関係にある他国」の要件があまりにも広範であり、行政権に対して白紙委任をしたものとなるために31条の適正手続きの保障の観点から法律の内容の実体の適性が確保されておらず違憲。


〇 存立危機事態の内容の認定が、相当因果関係を判定できない曖昧な表現であり、行政権に広範な裁量を与える旨が9条の規定や憲法の平和主義の精神に沿うものでなく違憲。


因果関係(法学) Wikipedia

自由裁量処分 Wikipedia

公権力 Wikipedia


〇 憲法が前文にて「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する」とする趣旨を定めていることや、人権が人類の普遍的価値・前国家的な自然権の価値を有している観点、憲法が国際協調主義を採っていることなどの観点から、他国民の人権に対して犠牲を引き起こす可能性のある措置に関しても、規定の文言自体が抽象的で不明確である場合は、それ自体で違憲(明確性の原則・31条)存立危機事態の要件は、漠然不明確であり、それ自体で違憲。


〇 存立危機事態での武力の行使について、仮に9条と13条の関係からも合憲的に解釈できる部分があるとしても、前文の「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する」という趣旨や、人権の性質は97条で「人類の多年にわたる自由獲得の努力」と記載されているように人類的視野にあることから考えると、たとえ自国民に対する措置ではなく他国民に対する措置となるものであっても、人権の制約や侵害の程度が大きい措置を定める事柄に関しては、法文自体が複数の解釈を許すような表現になっていること自体が憲法的価値に違反すると考えられるために、合憲限定解釈を採用することはできず、「漠然不明確故に無効の法理(過度の広汎性故に無効の法理)」または「明確性の原則」によって違憲・無効。


〇 存立危機事態の内容は、本質的には他国への攻撃に起因して行使されることとなることから、直接自国への攻撃の着手がない段階での武力行使となるため、13条の趣旨から設立されている実力組織(自衛隊)の武力行使の活動が、9条2項の禁止する「陸海空軍その他の戦力」に該当するものとなってしまうために違憲。



<理解の補強>

違憲 Wikipedia
合憲 Wikipedia
憲法訴訟 Wikipedia

違憲判決 Wikipedia

違憲審査制 Wikipedia

違憲審査基準 Wikipedia

統治行為論 Wikipedia
憲法裁判所 Wikipedia

司法積極主義 Wikipedia

その14 適切な距離のとり方について 2018/5/13

安保関連法案の問題点を衡く 平成27年6月号





補則①


 国際法上は集団的自衛権の行使が合法である。


 しかし、集団的自衛権の行使は、自国が攻撃を受けていない段階での武力行使となるため、「集団的"自衛権"」と言いながらも、本質的には「他衛権」である。


 そのため、国内法である憲法上、13条に「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」にあてはめることで9条の制約の例外性を示すことができない。よって、9条と13条の関係から違憲となると考えられる。



 次に、国際法上は集団的自衛権の行使が合法であることから、日本独自に主張する限定的集団的自衛権の行使に関しても、国際法上は合法である場合があるのかもしれない(ただ、他国からの要請がない段階での限定的集団的自衛権(存立危機事態での武力の行使)は、国際法上でも集団的自衛権の行使とも認定できないため、違法な武力行使となる可能性がある)。


 しかし、国内法である憲法上、自国が攻撃されていない段階で行使する限定的集団的自衛権は、13条の「国民の権利」を拡大して適用し、自国民の利益を追求するものであることから、9条1項の禁ずる「国際紛争を解決する手段として」の「武力による威嚇又は武力の行使」に該当する違憲・違法な先制攻撃と考えられる。

 

 なぜならば、存立危機事態の要件を定めた自衛隊法76条1項2号の「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」の内容は不明確であり、その『他国に対する武力攻撃』が『我が国の存立』を脅かし、『国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険』をもたらしていることに対して相当因果関係を認めることが困難な事例があると考えられるからである。



① まず、『我が国の存立が脅かされ』ている事態がいかなる状態を指しているのか漠然不明確である。

 『我が国の存立が脅かされ』の認定を行うことが政治判断となり、どの段階で武力の行使が可能であるかの明確な基準が存在せず、9条の規範性を損なっている。


 もし「漠然不明確であるが故に違憲」の法理が採用されなかった場合、9条の規定には法的な規範性(制限)が存在しないこととなってしまう。


 そのため、9条の規定が存在する限りは、その規範性を損なうことのない客観的に明白な基準が求められるため、漠然不明確であることの強い不当性が勝り、文言が漠然不明確であることそれ自体で違憲となる。


 9条の規定は憲法原理の平和主義に深く根付いたものであり、その価値を損なうような規範性を曖昧にする規定を設けることは、行政権や立法権に与えられた裁量権の範囲を逸脱すると考えられる。



② また、『我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し』たことと、それによって『我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある』状態に至ることとの相当因果関係を認めることも困難である。


 このような相当因果関係が明白でない中で行われた自衛の措置は、9条の下でも前文の平和的生存権や13条の趣旨から導かれる『自衛のための必要最小限度』の範囲を逸脱するものと考えられる。


 『我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生』したことを根拠として、相当因果関係がないままに『我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある』ことを理由とした自国防衛が可能であるのであれば、その実態は自国民の利益を追求するために他国へ武力攻撃を行うことであり、これはまさに9条1項の禁じた『国際紛争を解決する手段として』の『武力による威嚇又は武力の行使』に該当し、違憲となる。

 「他国に対する攻撃が自国に影響を与える」との理由で自衛の措置を講じる論理は、憲法理念である平和主義にも馴染まない。


③ もしこの存立危機事態の要件に該当する事態の中に、合憲限定解釈が可能な部分が考えられとしても、合憲限定解釈が可能な部分と不可能な部分について明確な要件を設定がなされておらず、法的な制限である9条の規範性を損なっていること自体の強い不当性が勝ると考えられる。


合憲限定解釈
 Wikipedia


 「立法府の作成した法律である」という民主的正当性のために、司法府で合憲限定解釈を行う必要性を検討したとしても、憲法の前文に記載された「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する」との趣旨を考えると、法文自体が複数の解釈を許すような表現になっていること自体が、憲法的価値に違反すると考えられる。


 そのため、立法府が不明確に法文を作成したことの強い不当性が勝るため、「漠然・曖昧性故に無効の法理」や「明確性の原則」によって、法律自体が違憲・無効となると考えられる。



 これらのことから、存立危機事態での武力の行使を行う組織は、9条1項が禁じている「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を行う組織であるため、9条2項の『戦力』に当たらない範囲で設立が許容されていた必要最小限度の実力組織の範囲を超えるものとなり、9条2項の『陸海空軍その他の戦力』に該当し、違憲となる。


 これは、「自衛のための実力組織は9条2項の『陸海空軍その他の戦力』に該当するが、13条の『生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利』について『立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする』との趣旨からその目的の範囲で例外的に保有が許される」と考える説を採ったとしても、9条1項の禁ずる「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当する存立危機事態での武力の行使が行われることは、実力組織の目的外使用となり、やはり違憲となる。

 


 これらのことから、国際法上は合法であっても、国内法上は違憲となると考えられる。

 

 
(メモ)

行政権の裁量統制の相当因果関係

 ・2014年7月1日閣議決定の解釈の内容の裁量統制(解釈権の逸脱・濫用)

 ・存立危機事態の漠然不明確な法文に、具体的な事例をあてはめる際の裁量統制(合憲限定解釈が可能な場合)

 

補則②

 

 次の三つを考える。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
① 個別的自衛権の行使【国際法】

「自国に対する武力攻撃」を起因とした「自国の国民」を保護するための自衛の措置(自国防衛)


② 限定的集団的自衛権の行使【日本独自】(存立危機事態での武力の行使) 〔他国からの要請が必要

「他国に対する武力攻撃」を起因とした「自国の国民」を保護するための自衛の措置(自国防衛・自国利益)


③ 集団的自衛権の行使【国際法】 他国からの要請が必要

「他国に対する武力攻撃」を起因とした「他国の国民」を保護するための自衛の措置(他国防衛)

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 日本独自に限定的集団的自衛権の行使と称する「他国に対する武力攻撃」を起因とした「自国の国民」を保護するための自衛の措置は、13条の『生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利』について『立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする』の趣旨には該当すると考えられる。


 しかし、13条の『生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利』について『立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする』とする「自国民の利益」を追求する趣旨のみによっては、侵略戦争さえも肯定し、正当化する趣旨と読み取ることができる。


 このような
、「自国民の利益」を追求した結果として『国際紛争を解決する手段として』の『国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使』が行われることを禁じるために、憲法には9条の規定が設けられているわけである。



 このことから、個別的自衛権の行使である「自国に対する武力攻撃」を起因とした「自国の国民」を保護するための自衛の措置は、憲法上、昭和47年政府見解に示された9条の下でも13条の趣旨によって正当化できるやむを得ない必要最小限度の自衛の措置としてなされる限り合憲である。


 極めて限定された例外的な状況下で、「自国の国民」を保護するために、「自国に対する武力攻撃」という客観的に明確な基準を設定することは、9条が「自国民の利益」を追求することによって『国際紛争を解決する手段として』の『国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使』が行われることを禁じる趣旨を逸脱しないと解釈できるからである。


 しかし、日本独自の限定的集団的自衛権の行使と称する「他国に対する武力攻撃」を起因とした「自国の国民」を保護するための自衛の措置は、昭和47年政府見解に示された9条の下でも13条の趣旨によって正当化できるやむを得ない必要最小限度の範囲という限定された例外的状況を越えるものである。


 なぜならば、「他国に対する武力攻撃」が「自国や自国の国民」に与える影響について、十分な因果関係を有した形で9条の趣旨を逸脱しない法規範として明確な基準をに示すことができていないからである。


 このような「他国に対する武力攻撃」を起因として「我が国の国民」を保護するための武力攻撃が許されるのであれば、昭和47年政府見解が9条の下でも13条の趣旨より例外的に正当化できるとする例外性の限度の範囲を法規範として明確な基準として確定することができない。


 この結果、9条の規範性を保つことができなくなり、憲法上に9条の規範が存在している事実を骨抜きにすることとなり、法解釈として許容できるものではない。


 「自国民の利益」を追求した結果として我が国が『国際紛争を解決する手段として』の『国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使』を行うことを防ぐための歯止めとなる規定は、9条の規定に示された文言に頼るしか他になく、この趣旨を逸脱し、法の規範性を損なう解釈は許容できるものではない。


 よって、日本独自に限定的集団的自衛権の行使と称する「他国に対する武力攻撃」を起因とした「自国の国民」を保護するための自衛の措置は、違憲となる。




2014年7月1日閣議決定について

1972(昭和47)年10月14日政府見解は維持されているのか


 まず、2014年7月1日閣議決定を確認する。


<平成26年7月1日 国家安全保障会議決定  閣議決定>
国の存立を全うし、国民を守るための切れ目のない安全保障法制の整備について PDF


 2014年7月1日閣議決定は、9条のもとで例外的に許容される「武力の行使」について、従来から政府が一貫して表明してきた見解の根幹(基本的な論理)〔1972(昭和47)年10月14日に参議院決算委員会に対し政府から提出された資料「集団的自衛権と憲法との関係」に明確に示されている〕を維持しているとの見解を採っているが、その内容を詳しく見てみると十分な整合性を保つことができていないものである。


 2014年7月1日閣議決定は、1972(昭和47)年10月14日につくられた基本的な論理について、この自衛の措置はあくまで外国の武力攻撃によって…(下図)」と書かれている部分に対して、「我が国」に対する外国の武力攻撃だけでなく、「我が国と密接な関係にある他国」に対する外国の武力攻撃をもこの基本的な論理の範囲内であると解釈することとしているのである。これは、1972(昭和47)年10月14日の基本的論理の内容を、文言上その一か所に直接記載されていない意味の不明部分があるからと言って、文章全体の大前提となっている事柄を殊更に無視した見解を採用したものである。このような法解釈を行うことは、法論理の体系的な整合性を保つことで法治主義を貫徹し、国家権力の恣意的な権限の行使や権力拡大を防ぐ法の支配、立憲主義の精神に反しており、
法秩序全体の精神から無理のある解釈である。


 よって、法内容の実体の適性が確保されておらず、31条の「手続きの適性」に違反して違憲であると考える。


 昭和47年政府見解の基本的論理の中に「外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態」とは、全体として我が国に対する直接の武力攻撃を示したものと解釈することが妥当である。


 もしこの基本的論理の枠組みの中に「我が国に対する直接の武力攻撃」ではないものを見出そうとするならば、それは9条の下で、前文、13条の旨を定めている趣旨を踏まえて考えることから導かれるとする、「あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求に対する国民の権利が根底から覆れるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置として初めて許容されるもの」という武力行使の発動要件に関する解釈である昭和47年政府見解の基本的な論理そのものを解釈変更する必要がある。


 2014年7月1日閣議決定の論理は、昭和47年政府見解の示されている資料全体に一貫して通じる論理の意味を明らかに歪め、文字と文字の間に含まれた論旨の大前提となっている意味内容を恣意的に無視したものと解せざるを得ない。


 このような法論理の枠組みを、その文面全体の論旨に表れた論理の意味内容ではなく、文言の有無のみを主張の正当性の枠組みとしようとすることは、社会に広く公共性を持つ効力を持った実力でありながらも、人々の認識の中においてのみ存在する性質であることから高度な信頼性を求められる法の論理という人々の合意事を踏みにじる不正と言わざるを得ない。


 よって、2014年7月1日閣議決定は法の支配法治主義の原理を採用する我が国の法秩序において求められる適正手続きの保障の観点から許容できるものではなく、31条に違反して違憲となる。


 また、「法律による行政の原理」「法律留保の原則」の趣旨からも、行政に求められている手続きの適正の趣旨を損なったものである。


 さらに、法解釈という行政に与えられた裁量の中においても、行政活動の一般法となる民法1条2項の「信義誠実の原則(信義則)」の趣旨を読み込むことから、論理の趣旨や一貫性を損なうような人々の信頼を損ねるような解釈は行政裁量を逸脱する。


信義誠実の原則 コトバンク


 法が国民の間で普及し、その効力の安定性(法的安定性)によって自らの行動がどのような結果をもたらすかという基準を示すことによって、予測可能性(予見可能性)を確保し、国民の社会生活の有益性を担保しようとする、法そのものの存在意義にも背く行為である。


 具体的な条文が存在せずとも、論旨に明らかな欠陥が見られる解釈は、条理によって無効である。


 2014年7月1日閣議決定の論理展開の在り方を確認する。



2014年7月1日閣議決定の内容

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

この基本的な論理は、憲法第9条のもとでは今後とも維持されなければなりません。


これまで政府は、この基本的な論理のもと、
 
に限られると考えてきました。


しかし、
 
を踏まえれば、
 
も現実に起こり得ます。

わが国としては、
 ~
万全を期す必要があります。


こうした問題意識のもとに、現在の安全保障環境に照らして慎重に検討した結果
 
のみならず、
 
において、

 ~
することは、
 
従来の政府見解の基本的な論理に基づく自衛のための措置として憲法上許容されると考えるべきであると判断するに至りました。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

憲法と自衛権 防衛省・自衛隊

 ここには、「従来の政府見解の『基本的な論理』を、〇〇のように読み解く(解釈する)ことで、この論理の中に~~の場合の自衛の措置も含まれると解することができます。」のような、『解釈過程』となっている論理の筋道が一切ないのである。


 そもそも、結論となっている「憲法上許容されると考えるべきである」の文言について、「されるべき」という結果への願望である。

 

 2014年7月1日閣議決定の内容は、「と判断するに至った。」と、過去形で『解釈の結果』を表現しているが、その『解釈の過程(プロセス)』については何も触れていないのである。


 ここに、解釈者自らが、従来の政府見解の「基本的な論理」を捻じ曲げており、『解釈過程』の筋道を明確に示せないことが表れているのである。


 また、「判断するに至りました。」としているが、意図して殊更に「過去形」で表現することによって、読み手に対して「過去の事実」として既に確定しているかのようなイメージを与えることで、「そうなっているのだから文句を言うな」とでも言いたげな表現となっている。ここには、本来論理的には不可能なことを、解釈者の自己都合によって規範を無視し、無理やり押し通そうとしている事情が含まれているのである。


 上記、「2014年7月1日閣議決定」
の論理を整理してみよう。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

基本的な論理は、維持されなければならない。 【解釈の方針】

  ↓

~に限られると考えていた。 【今までの解釈】

  ↓

しかし、~も現実に起こり得る。 【現実認識】

  ↓

わが国としては、万全を期す必要がある 【解釈変更の必要性】

  ↓

慎重に検討した結果、~は憲法上許容されるべきである。 【解釈変更の結果】

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 ここには、なぜ許容されるのか、理由がないのである。

 つまり、【解釈変更の必要性】から、【解釈変更の結果】へとそのまま飛んでおり、なぜ【解釈の方針】となっている「基本的な論理」が維持されているのか、その過程(プロセス)が存在しないのである。

 「判断するに至った」と過去形で表現しているが、『判断の過程』となる論理構造が示されていないのである。


 もう一度、文脈を確認してみよう。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
基本的な論理は、維持されなければならない。 【解釈の方針】

  ↓

  ↓

  ↓

  ↓

慎重に検討した結果、~は憲法上許容されるべきである。 【解釈変更の結果】

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 「基本的な論理は維持されなければならない」としているが、どのように「維持され」ているのか全く記載がないのである。


 文章として意味が通じておらず、解釈者の願望から生まれる結論のみを述べており、そこに至るまでの法の論理が組み立てられていないのである。


 この『判断過程となる論理』の不存在は、解釈者自らが、それを論理的・合理的に正当化できないことを分かって行っているからである。


 つまり、意図して故意
に行った不正な解釈変更であることを、解釈者自らが自覚しているのである。(故意は、刑事罰や国家賠償の
対象となる)



 よって、9条の規定の規範性を無視した不正な解釈は、憲法31条の手続きの適性の観点から許容できるものではない。 


 このことから、憲法の規範性が保たれた正当な論理が存在しないことから、存立危機事態の要件は昭和47年政府見解の基本的な論理の中には含まれていると解することはできず、結果として憲法上許容できないことから、9条に抵触して違憲となる。

 

 この2014年7月1日閣議決定の集団的自衛権の行使容認の文面は一文が長いため、法律の初学者は読解が難しく感じ、理解することを諦めてしまうかもしれない。しかし、その原因となっているものは、解釈者自身がよく分かっておらず、論理を整えることができておらず、その不正を見抜かれないための誤魔化しが隠されていることによるものである。文面の意味を読み取れないことは初学者の責任ではないため、自分を責めないでほしい。この閣議決定の文面は、法学を学んだ法学者でも論理を十分に掴むことができず、初学者と同じように意味が分からないのである。


 『判断過程の論理の不存在』『理由の不存在』という状態は、法治主義の国家としてはあり得ないものである。例えば、裁判所が被告人に有罪判決を下すとき、法の論理に従って理由を述べることは当然に理解できると思う。法の論理に従わず、判断過程や理由の存在しない判決は、手続きの適性を欠いており、違憲・違法な判決となる。これが法の支配、法治主義の貫徹された国家の在り方である。


 しかし、2014年7月1日閣議決定は、この『判断過程の論理』や『理由』が存在しないのである。つまり、法治主義が成り立っていないため、違憲・違法な解釈と言わざるを得ないのである。

 


<理解の補強>


「法の欠缺」(ルールの不存在)に、どう対処すべきか? 2018-03-18

法解釈 Wikipedia

法(法学) Wikipedia


━文章の不存在━
<記者の目>憲法解釈変更 法制局文書残さず=日下部聡(東京社会部) 2015年10月7日

集団的自衛権に関する憲法解釈について内閣法制局に情報開示請求 2015-11-03

閣議決定文書の案を除き、存在しない PDF

━解釈変更━

内閣法制局による憲法解釈小論 PDF

内閣法制局の権限と自衛権についての解釈に関する質問主意書 平成十五年七月八日提出

「集団的自衛権の憲法解釈変更」に関する質問主意書 平成二十六年六月十八日提出
「砂川判決」と集団的自衛権についての政府見解に関する質問主意書 2015.6.11

「砂川判決」と集団的自衛権に関する質問主意書 2014.4.25
大阪大学高等司法研究科准教授・片桐直人氏 憲法学者アンケート調査
早稲田大学法務研究科教授・中島徹氏 憲法学者アンケート調査
北海学園大学法学部教授・館田晶子氏 憲法学者アンケート調査
國學院大學法学部教授・平地秀哉氏 憲法学者アンケート調査
関西学院大学法学部教授・柳井健一氏 憲法学者アンケート調査
専修大学法学部教授・榎透氏 憲法学者アンケート調査
千葉大学大学院専門法務研究科教授・巻美矢紀氏 憲法学者アンケート調査
成城大学法学部教授・大津浩氏 憲法学者アンケート調査

同志社大学法学部教授・尾形健氏 憲法学者アンケート調査
北海道大学法学研究科特任教授・岡田信弘氏 憲法学者アンケート調査

関西大学・木下智史氏 憲法学者アンケート調査
早稲田大学法学学術院教授・水島朝穂氏 憲法学者アンケート調査
関西学院大学大学院司法研究科教授・松井幸夫氏 憲法学者アンケート調査

 

政権根拠の72年見解 「集団的自衛権行使に否定的」 2017年9月20日

S47政府見解読み替え 関係資料 PDF

限定的な集団的自衛権行使の必要性の矛盾に関する質問主意書 PDF 平成29年9月28日
限定的な集団的自衛権行使の必要性の矛盾に関する答弁書 PDF 平成29年10月6日 

昭和 47 年の政府見解の論理構成 PDF

<第17回>安倍首相は過去の自分の質問を忘れたのか? 2015年9月2日

<第16回>昨年7月の閣議決定は明確な「自衛隊法違反」だ 2015年9月1日
「自国が攻められたとき」という自衛権のハードルを下げ、戦争に突入した日本 水島朝穂・早大教授が岩上安身のインタビューで政府案・維新案を「違憲」と徹底批判! 2015.7.12

 

適正手続の保障


 行政手続においても、適正手続が求められる。

成田空港事件(最大判平成4.7.1)
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 憲法三一条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
確かに、判例及び学説の双方にわたって、憲法三一条の法意の比較法的検討をめぐる議論が、我が国の行政手続法理の発展に寄与してきたことは、高く評価すべきことである。しかしながら、我が国を含め現代における各国の行政法理論及び行政法制度の発展状況を見ると、いわゆる法治主義の原理(手続的法治国の原理)法の適正な手続又は過程(デュー・プロセス・オヴ・ロー)の理念その他行政手続に関する法の一般原則に照らして、適正な行政手続の整備が行政法の重要な基盤であることは、もはや自明の理とされるに至っている。したがって、我が国でも、憲法上の個々の条文とはかかわりなく、既に多数の行政法令に行政手続に関する規定が置かれており、また、現在、行政手続に関する基本法の制定に向けて努力が重ねられているところである。もとより、個別の行政庁の処分の趣旨・目的に照らし、刑事上の処分に準じた手続によるべきものと解される場合において、適正な手続に関する規定の根拠を、憲法三一条又はその精神に求めることができることはいうまでもない。

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 適正手続の保障については、根拠を31条以外に求める学説もある。



行政手続に関する根拠(学説)


憲法31条説 : 刑事手続のみならず行政手続にも適用・準用すべき

憲法13条説 : 国民の権利を手続き上も尊重すべき

憲法31条・13条併合説 : 憲法31条と13条両者を根拠とすべき

手続的法治国家説 : 国民の権利利益の手続的保障は憲法上の要請と考えるべき

書籍『重要判例セレクトワークス PART1憲法  PART2行政法  PART3民法』 P78 行政法22〔手続統制論〕



<理解の補強>

集団的自衛権合憲化は9条削除と同じ 2014-03-28


 

行政裁量の司法審査の判断基準


 次に、2014年7月1日閣議決定について、裁判所の司法審査がなされた場合について検討する。


 裁判所による司法審査がなされる場合、内閣の2014年7月1日閣議決定解釈変更)の内容が「裁量権の逸脱、濫用などにあたるか」が違法性の判断基準となると思われる。

 

資料①

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行政法編【自由裁量】の項目

 また、法が行政庁の裁量を認めている範囲においても、その裁量には常に、行政の目的による条理上の制約が存すると解さなければならない。この条理上の制約としては、一般にいわゆる公益原則平等原則比例原則などが考えられており、これらの原則は、行政庁が裁量権を行使するにつき守るべき原則と解されている。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
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資料②
━━━━━━━━━━━━
裁量権の踰越・濫用の類型


① 法目的違反

② 事実誤認

③ 平等原則違反

④ 比例原則違反

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資料③
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 行政裁量は、従来行政行為との関係で考えられてきましたが、行政行為以外の行為形式、例えば行政立法や行政計画などにおいても行政裁量は存在しており、またその重要性が現在では認識されています。
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 行政裁量の司法審査のあり方としては、問題となっている法律の規定の仕方や、司法審査の基準・方法の形成状況法的救済の必要性の度合い政策的ないし専門技術的判断の程度によって、どの程度裁判所が行政の判断を尊重すべきものかか決められるものと考えられます。



考慮される要素 : 裁量権逸脱・濫用の有無について判断基準となるものとしては、以下のようなものがあります。


〇 事実の誤認

 ある行政機関の行為が事実の誤認に基づいている場合、すなわちその判断が全く事実の基礎を欠く、ないし重要な事実の基礎を欠くような場合には、その行為は違法なものと考えられます。

〇 目的拘束の法理

 裁量は、それを授権する法律の趣旨・目的に沿って行使されなければならずそれに反する目的でなされた裁量の行使は裁量権の範囲を逸脱・濫用するものとして違法となると考えられます。

 判例(最判昭和53年6月16日)は、児童遊園施設の周囲一定距離においては風俗営業等が規制されることを利用して、個室付浴場業の規制を主たる目的として児童遊園設置の認可申請を容れた処分について、違法性があるとしています。

〇 行政上の一般原則

 憲法上の原則条理、社会通念上の諸原則である、信義則平等原則比例原則等の違反が認められる場合には、当該行政の裁量の行使は裁量権の範囲を逸脱あるいは裁量権を濫用したものとして、違法なものとなると考えられます。

〇 判断過程

 判断の結果だけでなく、判断過程から裁量の行使が違法と判断されることがあります。これは、行政機関が裁量を行使する際に、考慮すべきことを考慮せず、あるいは考慮べきでないことを考慮すること、またその考慮において認識や評価を誤り、合理性を持つものとして許容される限度を超えた考慮をした場合には、当該裁量の行使を違法とするものと考えられます。

 このような審査方法をとった判例としては、信仰上の理由により剣道実技の履修拒否をした公立高等専門学校の学生につき、学校長が原級留置および退学処分をした際、代替措置を検討すべきであったのにしなかったことをあげて、当該処分を違法としたもの(最判平成8年3月8日(「エホバの証人」剣道実技拒否事件)があります。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
行政裁量 ウィキバーシティ

 

資料④
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 「行政行為」の裁量について司法統制が論じられることが多いが、行政裁量は様々な行為形式に認められる。

〇 実体法的見地からの裁量権の逸脱濫用の有無
・一般原則である「比例原則」「平等原則」「信義則」に違反して裁量権が行使された場合
・重大な事実誤認の上に裁量権が行使された場合
・動機の不正がみられたり法律が有している趣旨・目的に違反する形で裁量権が行使された場合


⇒ 社会観念上(社会通念上)著しく妥当を書く行為となる



〇 手続き的見地からの裁量権の逸脱濫用の有無
 <適正手続きの要請>
・手続き面について裁量権を誤って行使した場合
・審査基準それ自体の合理性が審査されることで、裁量処分に対する司法統制が行われることもあり得る



〇 判断過程の見地からの裁量権の逸脱濫用の有無
・考慮に入れれられるべき事項が考慮に入れられたかどうか
・考慮に入れてはならない事項が考慮に入れられたかどうか(他事考慮)
・重視されるべき事項が重視されたかどうか
・重視されるべきではない事項が重視されたかどうか
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 

 行政裁量に関する有名な判例を確認し、内閣の2014年7月1日閣議決定が、裁判所によって行政裁量の範囲を越えるものとして違法性が認定されるかどうか考える。


資料⑤

マクリーン事件(最判昭53.10.4)

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裁判所は、法務大臣の右判断についてそれが違法となるかどうかを審理、判断するにあたつては、右判断が法務大臣の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法であるとすることができるものと解するのが、相当である。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 昭和47年政府見解の「基本的な論理」の内容を読み替えた内閣の2014年7月1日閣議決定は、裁判所によって「その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等」に該当し、「全く事実の基礎を欠く」ものとされ、「事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等」に該当し、「判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らか」であると判断される可能性が考えられる。



伊方原発事件(最判平4.10.29)
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原子炉施設の安全性に関する判断の適否が争われる原子炉設置許可処分の取消訴訟における裁判所の審理、判断は、原子力委員会若しくは原子炉安全専門審査会の専門技術的な調査審議及び判断を基にしてされた被告行政庁の判断に不合理な点があるか否かという観点から行われるべきであって、現在の科学技術水準に照らし、右調査審議において用いられた具体的審査基準に不合理な点があり、あるいは当該原子炉施設が右の具体的審査基準に適合するとした原子力委員会若しくは原子炉安全専門審査会の調査審議及び判断の過程に看過し難い過誤、欠落があり、被告行政庁の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には、被告行政庁の右判断に不合理な点があるものとして、右判断に基づく原子炉設置許可処分は違法と解すべきである。
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「エホバの証人」剣道実技拒否事件(最判平8.3.8)
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 二 高等専門学校の校長が学生に対し原級留置処分又は退学処分を行うかどうかの判断は、校長の合理的な教育的裁量にゆだねられるべきものであり、裁判所がその処分の適否を審査するに当たっては、校長と同一の立場に立って当該処分をすべきであったかどうか等について判断し、その結果と当該処分とを比較してその適否、軽重等を論ずべきものではなく、校長の裁量権の行使としての処分が、全く事実の基礎を欠くか又は社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り、違法であると判断すべきものである(最高裁昭和二八年(オ)第五二五号同二九年七月三〇日第三小法廷判決・民集八巻七号一四六三頁、最高裁昭和二八年(オ)第七四五号同二九年七月三〇日第三小法廷判決・民集八巻七号一五〇一頁、最高裁昭和四二年(行ツ)第五九号同四九年七月一九日第三小法廷判決・民集二八巻五号七九〇頁、最高裁昭和四七年(行ツ)第五二号同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照)

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 4 以上によれば、信仰上の理由による剣道実技の履修拒否を、正当な理由のない履修拒否と区別することなく、代替措置が不可能というわけでもないのに、代替措置について何ら検討することもなく、体育科目を不認定とした担当教員らの評価を受けて、原級留置処分をし、さらに、不認定の主たる理由及び全体成績について勘案することなく、二年続けて原級留置となったため進級等規程及び退学内規に従って学則にいう「学力劣等で成業の見込みがないと認められる者」に当たるとし、退学処分をしたという上告人の措置は、考慮すべき事項を考慮しておらず、又は考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠き、その結果、社会観念上著しく妥当を欠く処分をしたものと評するほかはなく、本件各処分は、裁量権の範囲を超える違法なものといわざるを得ない
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 内閣には法を解釈する権限を有しているものの、その法の解釈を行う論理展開が、「合理的な…裁量」のものでなく、「全くの事実の基礎を欠く」ものであったり、「社会観念上著しく妥当を欠」くものであってはならない。


 内閣の2014年7月1日閣議決定は、昭和47年政府見解の「基本的な論理」の「…この自衛の措置は、あくまで外国の武力攻撃によって…」の文面の、「外国の武力攻撃」の文言の意味について、昭和47年政府見解の論旨から「『我が国』に対する外国の武力攻撃」を意味するものとしか読むことができないものであるにも関わらず、「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃」もこの文言にあてはめが可能だと主張するものである。


 これは、裁判所によって、「合理的な…裁量」でなく、「考慮すべき事項(昭和47年政府見解の基本的な論理の論旨)を考慮しておらず」、「考慮された事実(昭和47年政府見解の基本的な論理の中に『我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃』も含まれるとする主張)に対する評価が明白に合理性を欠き」、その結果、
「全く事実の基礎を欠く」ものであり、「社会観念上著しく妥当を欠き」、「裁量権の範囲を超え」、「裁量権を濫用してされたと認められる場合」であるとされ、「裁量権の範囲を超える違法なものと言わざるを得ない」と判断される可能性が考えられる。



呉市学校施設使用不許可事件(最判平18.2.7)
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本件不許可処分は,重視すべきでない考慮要素を重視するなど,考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており,他方,当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず,その結果,社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものということができる。そうすると,原審の採る立証責任論等は是認することができないものの,本件不許可処分が裁量権を逸脱したものであるとした原審の判断は,結論において是認することができる

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 昭和47年政府見解の「基本的な論理」の内容を読み替えた内閣の2014年7月1日閣議決定は、「考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており」、「当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず」、「社会通念に照らし著しく妥当性を欠いた」判断であるとされ、裁量権の逸脱濫用が認められ、違法であると判断される可能性が考えられる。




是正方法はあるか

 

 2014年7月1日閣議決定について、行政の裁量を越える公権力の行使については、行政事件訴訟法30条(裁量処分の取消し)で是正することができるのではないか。


行政事件訴訟法
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   第一章 総則


(抗告訴訟)
第三条 この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
2 この法律において「処分の取消しの訴え」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為(次項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。)の取消しを求める訴訟をいう。
3 この法律において「裁決の取消しの訴え」とは、審査請求その他の不服申立て(以下単に「審査請求」という。)に対する行政庁の裁決、決定その他の行為(以下単に「裁決」という。)の取消しを求める訴訟をいう。
4 この法律において「無効等確認の訴え」とは、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無の確認を求める訴訟をいう。
5 この法律において「不作為の違法確認の訴え」とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう。
6 この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
一 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき(次号に掲げる場合を除く。)。
二 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
7 この法律において「差止めの訴え」とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいう。
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   第二章 抗告訴訟
      第一節 取消訴訟

(裁量処分の取消し)
第三十条 行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる。
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取消訴訟 Wikipedia

 


 「処分」や「公権力の行使」の意味や範囲については、様々な定義がありそうであるが、『行政計画』もある程度の具体性があれば訴訟の対象になり得ることや、形式的には『行政指導』の形でも、実質的には「処分その他公権力の行使に当たる」とされた事例があることも考えておくとよいのではないか。


勧告取消等請求事件 平成17年7月15日
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この勧告は,行政事件訴訟法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。

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(ここで言う「勧告」は、「行政指導」のことである。)

 「処分」と「行政行為」の違いについても見ておこう。

行政行為 Wikipedia (下線・太字は筆者) ((の)を入れている。)
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定義
行政行為(の)定義は様々だが、上記のような「行政庁が一方的に特定の国民の具体的な権利義務を決定する」という要素を含む。まれに行政行為を行政処分という場合もあるが、通常「処分」とは行政事件訴訟法などの争訟法上で用いられる概念である。しかし両者はほぼ重なる概念でもある。

最高裁判所は「行政庁の処分」(行政事件訴訟特例法1条〈現在の行政事件訴訟法3条2項〉)を、「行政庁の処分とは行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」と定義している(最高裁判決昭和39年10月29日民集18巻8号1809頁)。また、この判決が先例として引用している最高裁判決(最高裁昭和30年2月24日判決民集9巻2号217頁)では、公権力の主体たる国(日本国中央政府)又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものを「行政庁の処分」と定義していると考えられる。
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 ここで、「直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」としているが、「国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定する」という作用でないと思われるものを処分としている判例もある。下記を見てみよう。

 7条や69条の「解散」については、憲法81条のいう「処分」に該当すると示した判例がある。


苫米地事件(最大判昭和35.6.8)  裁判所(判例)

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けだし、解散は憲法八一条にいう「処分」であつて、正に裁判所の違憲審査権の対象であるからである。

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 ただ、「法律上の争訟」にあたらなければ、裁判所は司法権を行使しない。


裁判所法 e-gov

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第三条(裁判所の権限) 裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。
2 前項の規定は、行政機関が前審として審判することを妨げない。
○3 この法律の規定は、刑事について、別に法律で陪審の制度を設けることを妨げない。

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司法 Wikipedia (下線・太字は筆者)
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最高裁判所の判例によれば「法律上の争訟」とは、「法令を適用することによつて解決し得べき権利義務に関する当事者間の紛争」をいう(最判昭和29年2月11日民集8巻2号419頁)。すなわち、「法律上の争訟」に当たるためには、次の2つの要件を満たすことが求められる。

 1. 当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること
 2. 法律を適用することにより終局的に解決することができるものであること(いわゆる終局性)
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 法律を立法して行政事件訴訟法の「客観訴訟」の「民衆訴訟」の道を開くと、「法律上の争訟」にあたらなくとも、裁判所法3条1項の「法律において特に定める権限」に含めることができ、「当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争」がなくとも、司法権の行使が行われるようにすることができると思われる。



 国家賠償法による統制はどうなるか。


国家賠償法 e-gov
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第一条 国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。
2 前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。

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 国家賠償法上での「公権力の行使」の意味について確認する。

国家賠償法 Wikipedia
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公権力の行使

 
ここでいう「公権力の行使」とは、国又は公共団体(ここでいう公共団体とは公権力の行使をゆだねられた全ての団体を含む)の作用のうち純粋な私経済作用と国家賠償法2条によって救済される営造物の設置又は管理作用を除くすべての作用を意味するとされる(東京高等裁判所昭和56年11月13日判決、広義説)。なお、公権力の行使には不作為、行政指導が含まれ、公権力には立法権、司法権が例外的にも含まれる余地がある


 最高裁判例では「公権力の行使とは、行政行為や強制執行など国民に対し、命令強制する権力的作用に限らず、純粋な私経済的作用と国家賠償法2条によって救済される営造物の設置または管理作用を除くすべての作用を意味する。」としている。(最高裁判例 昭和62年2月6日、通説)
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<理解の補強>

行政行為 Wikipedia

 


統治行為論によって違憲審査がなされない可能性はあるか


砂川事件(最判昭34.12.16)
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 ところで、本件安全保障条約は、前述のごとく、主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであつて、その内容が違憲なりや否やの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それ故、右違憲なりや否やの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものであつて、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的批判に委ねらるべきものであると解するを相当とする。そして、このことは、本件安全保障条約またはこれに基く政府の行為の違憲なりや否やが、本件のように前提問題となつている場合であると否とにかかわらないのである。

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 砂川事件に見られる統治行為論についてであるが、下記の二つの説が考えられる。

① 国家統治の基本に関する高度に政治的な問題であるからと言って、統治行為論を採用して違憲審査をしないことは、力による支配を許容するものであり、法の支配を貫徹することにならない。そのため、三権分立とはいえ、法の支配を実現することを託された裁判所の役割として、国家統治の基本に関する高度に政治的な問題についても、違憲審査をするべきとする説がある。(砂川事件の判決文の後半にこのような意見が述べられている。)

 

② 国家統治の基本に関する高度に政治的な問題であるが、「一見極めて明白に違憲無効と認められ」るために、違憲審査の範囲内のものであるとする説。



 ①については、司法権による違憲審査がなされることになるため、2014年7月1日閣議決定についても違憲判決が出される可能性が考えられる。


 ②については、「一見極めて明白に違憲無効と認められるかどうか」が審査の対象となる。これについても、2014年7月1日閣議決定は、これまで司法審査がなされてきた行政裁量に関する司法の基準を超える部分が見られることから
、「一見極めて明白に違憲無効と認められる」とされる可能性が考えられる。



<理解の補強>


統治行為論 Wikipedia

書籍『憲法と政治』 青井未帆 2016年5月




存立危機事態の違憲性


 存立危機事態の要件を、いくつかのパーツに分解し、内容を具体的に検討する。


存立危機事態

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「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」し、これにより「我が国の存立が脅かされ」、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」

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「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、

 「我が国と密接な関係にある他国」であるのか、そうでないのかを判定する基準が明らかでない。これは、その時々の政治判断でもって、「我が国と密接な関係にある他国」にあたる範囲を拡大し、自国の利益を追求するための武力行使を行うきっかけをつくり出すことが可能となる文言である。よって、過度の広範性ゆえに、31条の適正手続きの保障の観点から違憲である。

 また、文言の適用対象が何を指しているのか不明確であり、過度の広範性を有していることは、政府が自国民の権利や自国の利益を追求したり、政治的な都合によって武力行使に踏み切ることを禁じた9条の趣旨に違反する。よって、9条1項の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


これにより


 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」したことを原因として「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」が発生しているのかどうかという問題について、その因果関係をどのように認定するかに対しては、具体的な要件が存在せず、曖昧不明確である。よって、行政権を持つ内閣に対して自由裁量として一任するような内容となっている。


 しかし、憲法前文で「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免れ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」としている趣旨から、たとえ他国民であっても人権制約、人権侵害の影響の大きい行為については行政法学上の「法律による行政の原理」の「法律留保の原則」の侵害留保説を採用する必要があると考えられる。そのため、因果関係の認定をどのような基準や判断で行うのかをすべて内閣に白紙委任をしていること自体が、手続きの適性(31条)の観点から違憲となる。



「我が国の存立が脅かされ」

 

 「我が国の存立が脅かされ」る事態とは、具体的にどのような事態を指しているのか意味を読み取ることができない。このような「通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みと(最大判昭和50年9月10日)」れない文言は、あいまい不明確ゆえに手続きの適性を欠いており、31条で違憲である。
 

「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」

「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」を実現することは、9条の制約の下でも憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の実現の趣旨を根拠として必要最小限度で許容される自衛の措置やそれを行使する実力組織(自衛隊など)の設立根拠となる重要なものである。


 しかし、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」を実現するためであっても、違法な武力行使となる場合が存在する。



 まず、① 「我が国」や「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃のない段階での「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」の実現を目的とした武力の行使は、9条1項の禁止する「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」であり、違憲となる。不戦条約や国連憲章2条4項などの国際法上も、先制攻撃となるため、違法である。


 ただ、この存立危機事態の規定は「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」することが要件とされているので、この事例には該当しない。


 次に、② 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した場合でも、その他国からの集団的自衛権の要請がない段階での武力行使は、9条1項の禁止する「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。たとえ、「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」が発生したとしても、我が国に対する武力攻撃のない段階での武力の行使となり、他国からの要請がないため、完全な自国都合での武力行使となるからである。9条はまさにこのような武力の行使を禁じたものである。国際法上も集団的自衛権に該当しないため、先制攻撃となり、違法である。



 3つ目に、③ 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した場合で、その他国からの集団的自衛権の要請があった場合での武力行使は、その他国民を防衛することを武力行使の目的とすることになるため、9条の制約の下でも憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」という趣旨を根拠に導き出す必要最小限度の自衛の措置の範囲を越えることとなる。結果として、その措置を行う組織の実態は13条の趣旨を根拠として「必要最小限度の武力の行使」を行う「必要最小限度の実力組織」の範囲を越えることになることから、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。


 基本的には上記①②③に該当する事例しか存在しないはずである。



 もし、④ 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した場合で、その他国からの集団的自衛権の要請があった場合で、その要請によって初めて許容される武力行使であることが前提であるにも関わらず、その他国民を防衛するという理由が存在せず、自国民の「生命、自由及び幸福追求の権利」の実現のために武力の行使を行う場合が存在するとしても、このような措置はやはり9条の制約の下で13条の趣旨から導き出される必要最小限度の自衛の措置を越えることとなる。


 なぜならば、他国に対する主権侵害を、自国の主権侵害(自国民の生命、自由及び幸福追求の権利の侵害)と見なす点で十分な因果関係を見いだすことができず、このような武力の行使に対する歯止めとなるものは存在しないこととなるからである。


 このような措置は、本来的に自国民の利益のために政府が戦争や武力行使に踏み切ることを禁じた、
9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


 同時に、このような武力を行使する組織の実態も、9条2項前段の禁止する「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。


 さらに、他国に対する武力攻撃を理由として、他国民を防衛するという目的がなく、自国民の「生命、自由及び幸福追求の権利」の実現のために武力行使を行うことは、相当因果関係を見出すことのできない自衛の範囲を超える武力の行使に該当することから、9条2項後段の「国の交戦権」にも該当し、違憲となる。


 また、このような因果関係の不明確な規定は、内閣が自由裁量として武力の行使に踏み切る可能性を開くものであり、憲法中に9条の規定が存在している事実から求められる規範的な制限(歯止め)を保っていない。行政権を持つ内閣に対して白紙委任されている旨が、
憲法31条の「手続きの適性」の観点からも法律の内容の「実体の適性」が確保されていないため許容できるものではなく、違憲となる。


 加えて、法の支配、立憲主義、法治主義に反し、「法律による行政の原理」や「法律留保の原則」の趣旨からも逸脱している。


 

 さらに、「我が国と密接な関係にある他国」が第三国に対して先制攻撃を行った場合、その第三国(被攻撃国)が自衛権を行使することが考えられる。この場合、その第三国による反撃は、存立危機事態の要件である「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃が発生」したこととなる。この影響によって、日本国が「我が国の存立が脅かされ」、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」に該当すると認定した場合、「我が国と密接な関係にある他国」が行った不正な先制攻撃に加担するような武力の行使を行うことが可能となる。


 このような、「我が国と密接な関係にある他国」の行った不正な武力の行使に起因する、被攻撃の自衛権による「我が国と密接な関係にある他国」への武力攻撃を理由として、日本国が武力の攻撃に踏み切ることが可能な要件となっていることは、9条の趣旨に反する。


 よって、9条1項の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


 また、そのような武力を行使する組織の実態も、9条2項の禁ずる「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。



 これらのことから、存立危機事態の規定は違憲・無効となる。

 

 



「存立危機事態」とその他の事例 他国からの要請 目的 制度上の「武力の行使」の可否
その「武力の行使」の憲法適合性
我が国と密接な関係にある他国 に対する武力攻撃が発生 これにより 我が国の存立が脅かされ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態 なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲
あり 他国防衛

✕ 不可【集団的自衛権】

他国防衛は9条の制約の下で13条を根拠とする必要最小限度の範囲を超える
9条2項「陸海空その他の戦力」で違憲

他国と自国の防衛

自国防衛

(自国都合)

〇 可能【限定的集団的自衛権】

他国への攻撃と自国防衛は因果関係がない
他国からの要請の有無と自国防衛は因果関係がない

目的に他意のある他事考慮である

31条の適正手続きで違憲

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

(武力攻撃は不発生)

自国都合

✕ 不可【先制攻撃】

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可

9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

13条「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」 の保障 自国都合
我が国 に対する武力攻撃が発生 自国防衛 〇 可能【個別的自衛権】
13条の権利を保障するのための9条2項「陸海空軍その他の戦力」にあたらない必要最小限度の組織であれば合憲
13条の権利を保障するのための9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」に該当しない必要最小限度の自衛の措置であれば合憲


 この事例の問題点を考える上で参考になるものは、「我が国と密接な関係にある他国」と、「我が国と密接な関係にない他国」では、武力行使に踏み切るかどうかに違いが出てくる要件となっていることである。

 つまり、日本は、

① 「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」には、武力の行使をすることができる。


 しかし、

② 「『我が国と密接な関係にない他国』に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」には、武力行使ができない。


ということとなる。


 これは、いくら「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」が引き起こされていても、「我が国と密接な関係にない他国」に対する武力攻撃によって引き起こされたものであれば、武力の行使は踏みとどまる必要があるということである。


 なぜならば、その事態での武力の行使は、9条の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」という文言から根拠を導き出す際に求められる必要最小限度の武力の行使の枠を超え、先制攻撃となってしまうことを、この存立危機事態の要件をつくった立法者自身が認めているということになるからである。


 ここから分かることは、「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃は、「我が国への武力攻撃」ではないということである。

 よって、この存立危機事態を適用する武力の行使は、「我が国と密接な関係にある他国」という要件が存在している以上、「『我が国と密接な関係にある他国』やその国民を防衛する」という意図や目的を含んだ武力の行使しか存在しないわけであり、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を根拠とすることはできないのである。


 このことから、存立危機事態での武力の行使は、9条の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」という文言を根拠とした必要最小限度の自衛の措置の枠を超え、違憲となる。


<理解の補強>


[4]自衛権か、他衛権・先制攻撃権か? 2014年06月17日

安全保障法制改定法案に対する意見書 日本弁護士連合会 2015年6月18日 PDF

軍事権を日本国政府に付与するか否かは、国民が憲法を通じて決める 木村草太『集団的自衛権はなぜ違憲なのか』から 2015.08.26

<第2回>ただの妄想の法案化 “存立危機事態”に立法事実なし 2015年8月12日

「法の支配に対する挑戦が行われている」――気鋭の若手憲法学者が安保法制を進める政府・与党の「無法者」ぶりに警鐘を鳴らす!~岩上安身による首都大学東京准教授・木村草太氏インタビュー 2015.6.16

関西学院大学大学院司法研究科教授・永田秀樹氏 憲法学者アンケート調査
明治学院大学法学部教授・宮地基氏 憲法学者アンケート調査
東海大学法学部教授・吉川和宏氏 憲法学者アンケート調査
専修大学法科大学院教授・石村修氏 憲法学者アンケート調査
一橋大学大学院法学研究科教授・阪口正二郎氏 憲法学者アンケート調査
名古屋大学大学院法学研究科教授・本秀紀氏 憲法学者アンケート調査
大東文化大学大学院法務研究科教授・浅野善治氏 憲法学者アンケート調査
香川大学教授・塚本俊之氏 憲法学者アンケート調査
國學院大學法学部教授・植村勝慶氏 憲法学者アンケート調査
上智大学法学部准教授・小島慎司氏 憲法学者アンケート調査
龍谷大学法科大学院教授・石埼学氏 憲法学者アンケート調査

台湾は集団的自衛権の対象になるのか~政府の答弁書について~ 2015年07月22日




まとめ


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我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃が発生
⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある

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 これは、武力の行使が可能。


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我が国と密接な関係にない他国」に対する武力攻撃が発生
⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある

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 これは、武力の行使が不可能。

 

 つまり、
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⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある
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という事態でも、
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我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃
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でなければ武力の行使は不可能。



 よって、
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⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある

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という事態が発生しても、この場合だけでは「我が国に対する武力攻撃」ではないため、武力行使は不可能。



 このことから分かることは、「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃」は、「我が国に対する武力攻撃」ではないということ。(立法者自身がそう認めていることになる。)



 存立危機事態は、「我が国と密接な関係にある他国」への攻撃であれば、「我が国に対する武力攻撃ではない」にも拘わらず、9条の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」(自国民の権利)の文言を根拠とする必要最小限度の自衛の措置ができるとするものである。


 これは、我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃であるにも拘わらず、「『我が国と密接な関係にある他国』やその他国の国民を守る」という目的を有さず、自国民の「生命、自由及び幸福追求の権利」を実現しようとするものであり、相当因果関係の認められない武力の行使となる。


 つまり、考慮するべきでないことを考慮したもの(他事考慮)であり、31条の適正手続きの観点から、手続きの適性が確保されていないために違憲となる。


 また、相当因果関係の認められない中での武力の行使は、9条の下でも13条を根拠とした必要最小限度の自衛の措置を超えるものである。


 よって、9条1項の禁ずる「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


 また、そのような武力を行使する組織の実体は、9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。


 さらに、他国への攻撃を理由として、自国民の権利を実現するために行う武力の行使となることから、自国の主張や利益を通すための武力の行使となる。これは、必要最小限の自衛の措置の範囲を越えることから、9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」と「武力による威嚇又は武力の行使」だけでなく、9条2項後段の「国の交戦権」にも該当し、違憲となる。




 もう一つ、

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「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃が発生
⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある

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 この事態であっても、実際にはその「我が国と密接な関係にある他国」からの集団的自衛権行使の要請がなければ、その武力行使は先制攻撃となり、国際法上も違法となる。


 よって、要請のない段階での武力の行使は、国際法上でも不可能である。


 この要請の有無に頼って、武力の行使の可否が決定されるということは、その「要請」という要件充足の有無にかかる実質的な意味は、「『我が国と密接な関係にある他国』やその他国民を保護する」という目的しか含まないはずである。


 よって、このような目的を有する武力の行使は、9条の制約の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の実現という目的を達成することを根拠として許容される「必要最小限の自衛の措置」の範囲を超えることとなる。


 13条でその例外性を根拠付けることのできない武力の行使は、9条に抵触するため違憲となる。

「存立危機事態」とその他の事例     他国からの要請 目的 制度上の「武力の行使」の可否
その「武力の行使」の憲法適合性
他国に対する武力攻撃が発生 なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲
あり 他国防衛 ✕ 不可【集団的自衛権】
9条2項「陸海空軍その他の戦力」で違憲
我が国と密接な関係にない他国 に対する武力攻撃が発生

 

これにより

 

我が国の存立が脅かされ

 

 

国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態

 

 

なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

 

あり

他国防衛

✕ 不可【集団的自衛権】

他国防衛は9条の制約の下で13条を根拠とする必要最小限度の範囲を超える
9条2項「陸海空その他の戦力」で違憲

自国防衛

(自国都合)

✕ 不可

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

我が国と密接な関係にある他国 なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲
あり 他国防衛

✕ 不可【集団的自衛権】

他国防衛は9条の制約の下で13条を根拠とする必要最小限度の範囲を超える
9条2項「陸海空その他の戦力」で違憲

他国と自国の防衛

自国防衛

(自国都合)

〇 可能【限定的集団的自衛権】

他国への攻撃と自国防衛は因果関係がない
他国からの要請の有無と自国防衛は因果関係がない

目的に他意のある他事考慮である

31条の適正手続きで違憲

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

(武力攻撃は不発生)

自国都合

✕ 不可【先制攻撃】

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可

9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

13条「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」 の保障 自国都合
我が国 に対する武力攻撃が発生 自国防衛 〇 可能【個別的自衛権】
13条の権利を保障するのための9条2項「陸海空軍その他の戦力」にあたらない必要最小限度の組織であれば合憲
13条の権利を保障するのための9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」に該当しない必要最小限度の自衛の措置であれば合憲


〔存立危機事態について〕

「我が国と密接な関係」※  我が国と密接な関係に「ある」か「ない」かの要件が不存在。その他国からの要請があった時に、「密接な関係にある他国」かどうかを認定することが内閣の政治判断となる。限定的でも最小限度でもなく、武力行使の発動要件として曖昧で明白性がなく、13条の拡大適用の恐れがある。行政権に一任している旨が31条で違憲。


「これにより」  因果関係の認定に、具体的な要件が存在していない。限定的でも最小限度でもなく、拡大解釈を招く恐れがある。内閣の政治的な判断となり、侵害的な行政活動であるにも関わらず、行政権に広範な裁量権を与えた旨が違憲。


「他国からの要請」  要請の有無に従って判断が分かれるということは、要請があった時の武力の行使は「他国や他国民を防衛する」という意味を含むこととなる。この行動は13条を根拠とする必要最小限の範囲を超えるため、9条に抵触して違憲。




要件該当性の作出行為が可能


 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した際に、「これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」にあたるかというのは、政治判断である。

 

 通常であれば、他国間に起きている戦闘行為によっても、自国への重大な影響が及ばないように日頃から政策的に対応しておくべきものである。政府に対しては、戦争が起こらないように「これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」に至ってしまうことがないように、日ごろから政策的な努力が求められるはずである。


 しかし、存立危機事態の要件は、武力の行使に踏み切る可能性となるラインである「これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」を、自国の都合によって、政策的に影響を受けやすい(脆弱性のある)状態を生み出すことが可能となる。このような、「これにより」発生したかどうかというのは、日本が他国間に起きている戦闘による影響を受けやすい状態を政治政策において意図してつくり出し、この要件に該当するような状態をつくり出すことが可能なものである。敢えて不作為によって脆弱性をつくり出すことで武力行使が可能となるように基準が設定されていることは、政府の恣意的な武力行使を生み出す蓋然性の高い状態に置くこととなる。


 よって、存立危機事態の要件は、9条が自国都合によって政府が武力行使に踏み切ることを禁じた趣旨に反する内容である。その結果、9条に抵触し、違憲となると考えられる。




漠然不明確・過度の広範性の判断

 

徳島市公安条例事件(昭和50年9月10日)

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刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法三一条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによつてこれを決定すべきである。

……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
刑罰法規の定める犯罪構成要件があいまい不明確のゆえに憲法三一条に違反し無効であるとされるのは、その規定が通常の判断能力を有する一般人に対して、禁止される行為とそうでない行為とを識別するための基準を示すところがなく、そのため、その適用を受ける国民に対して刑罰の対象となる行為をあらかじめ告知する機能を果たさず、また、その運用がこれを適用する国又は地方公共団体の機関の主観的判断にゆだねられて恣意に流れる等、重大な弊害を生ずるからであると考えられる。
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 「あいまい不明確ゆえに無効」や「過度の広範性ゆえに無効」については、31条だけでなく、41条違反説も存在している。

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  P10
例えばグイド・カラブレイジによると、憲法上の一定の重要な権利(fundamental rights)を制約する法令に漠然不明確な文言が用いられるのは、当該文言の射程につき十分に審議する時間が無かったり、単なる不注意による場合もあろうし、また被治者の権利が、彼らが思いもよらぬケースに至るまで制限されることになるという事実を故意に隠しつつ法律を成立させるため、あいまいな文言が選好されるという悪質な場合すら、想定されないわけではない。しかし、いずれにしても、これらのようなケースでは、議員は有権者に対し民主的な説明責任を果たしておらず、ひいては法律の内容が真に民意に基づいて決定されたことにはならないという瑕疵が認められる。そこでこうしたケースにおいては、当該立法の規範的内容に着目した違憲判断ではなく、当該立法が真に民意に基 づくものとはいえないという手続的瑕疵を理由とする違憲判断を行うべきである。

  P12
ドイツ流に「法律の留保」と呼ぼうと、またアメリカ流に立法権の「委任禁止」と呼ぼうと、また当代日本の憲法学に広まっている表現で「国会中心立法の原則」と呼ぼうと、被治者の権利を制約する一般的規範を含む一定範囲の規範(「実質的意味の法律」)の制定改廃は国会の専権事項であるとの要請が、憲法41条に含意されていることについては、争いは無いと言ってよかろう(争われているとすれば、被治者の権利を制約する一般的規範以外に、「実質的意味の法律」にはどのようなものが含まれるか、であるが、それは本稿の関心対象ではない。)。漠然不明確な権利制約立法は、その適用に当たる裁判所に実質的に立法権を委任するに等しいがゆえ、憲法41条の趣旨に照らして問題であると考えられる。


  P16
これに対し過度の広範性問題もまた、不明確な法令の場合と同様 に、法適用機関に対する実質的な立法権委任問題として把握して良いものであろうか。少なくとも広島市暴走族追放条例事件において現れた過度の広範性問題もまた、同様に考えて良いと思われる。というのは、規定の射程は明確だが過度に広範とは言っても、規定の文言のみからは規制対象範囲の本当の境目が判然とせず、最高裁が施した合憲限定解釈を通じそれが明らかにされる点、また過度の広範性ゆえ本来合憲的に規制対象にはできないはずの人々に対して萎縮的効果をもたらす点において、漠然不明確な規定の場合と変わりはないからである 16)。

  P17~18
まず同判決は、「条例19条が処罰の対象としているの[が]、同17条の市長 の中止・退去命令に違反する行為に限られる」ことを、過度に広範ではない理由の一つとしているが、これについてはまず、本件では条例の各規定が憲法31条のみならず憲法21条1項に違反しないかも問題となっていたはずであるから、「処罰の対象」が憲法31条に照らして十分絞られているかどうかとは別途不利益処分(中止・退去命令)の根拠法規としての過度の広範性が憲法21条1項に照らして問題とされなくてはならなかったはずである。また中止・退去命令に違反する行為に限って処罰対象とすることは、刑罰の適用対象の決定権を市長に「委任」していることになるから、本来、憲法上の疑義を払拭するための理由とはなし難いものではないか。
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論説 法令の「漠然不明確」・「過度の広範」性が《形式的》正当化の問題であるということの意味 ――「罪刑法定主義」・「法律による行政の原理」の民主主義的側面のゆくえ―― 大石和彦 PDF


 上記の考え方を参考とすれば、存立危機事態の要件の「漠然不明確な文言」は、「思いもよらぬケースに至るまで制限されることになるという事実を故意に隠しつつ法律を成立させるため、あいまいな文言が選好されるという悪質な場合」にあたるため、「手続き的瑕疵を理由とする違憲判断を行うべき」と考えられる。

 

 漠然不明確な権利制約立法(存立危機事態による武力の行使の侵害)は、「その適用にあたる裁判所に実質的に立法権を委任するに等しいがゆえ」、「国会の専権事項であるとの要請」である「法律の留保」や「立法権の『委任禁止』」、「国会中心立法の原則」の趣旨を含意する41条の趣旨に照らして違憲判断になると考えられる。


 存立危機事態の要件の問題は、31条のみならず、9条に違反しないかも問題となっている事例であるから、対象となる事柄が「
憲法31条に照らして十分絞られているかどうかとは別途」、武力の行使の根拠法規としての過度の広範性が憲法9条に照らして違憲かどうかが問題とされなくてはならないはずである。

 しかし、存立危機事態の「我が国と密接な関係にある他国」の範囲や、「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」に該当するかどうか、また、その他国に対する武力攻撃の発生が我が国の事態に影響を与えているか否かの因果関係の判断を行う決定権を内閣に「委任」しているものである。


 これは、41条の「法律の留保」「立法権の委任」「国会中心立法」について定めた趣旨に関して、憲法上の疑義を払拭するに足りるものではない。


 このことから、
裁判所は「内閣が決定した事態が、存立危機事態である」との理由によって「合憲部分の範囲を相当程度に限定した解釈が可能」と見なす論理をとることは妥当でないことから、合憲限定解釈を採用することはできない。


 よって、存立危機事態の要件は、31条の適正手続きの保障の観点から漠然不明確(あいまい不明確)および過度の広範性が認められ違憲となる。


 漠然不明確や過度の広範性が認められることから、結果として9条にも抵触するため違憲となる。



相当因果関係の判断


 次の2つの点について、相当因果関係論で判断できるか検討する。



〇 「限定的集団的自衛権」と呼ばれている自衛隊法97条1項2号の存立危機事態の要件「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」について。


 ⇒ 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃」と、「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」との相当因果関係



〇 政府は存立危機事態での武力の行使について、「他国を防衛するための武力行使ではなく、あくまでも我が国を防衛するため」としているが、88条2項で「国際法規及び慣例によるべき場合にあってはこれを遵守し」として、存立危機事態での武力行使が他国からの要請があることを前提とし、国際法上の違法性阻却事由である国連憲章51条の集団的自衛権にあてはめようとしていることについて。


 ⇒ 国内法上「他国を防衛するためではない」としているが、国際法上の「他国を防衛することを目的とした集団的自衛権」の違法性阻却事由を必要とすることの相当因果関係

 ⇒ 裁量論からも他事考慮であり、憲法31条の手続きの適性の観点から法内容の実体の適性が確保されていないと考えられる



自衛隊法
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第六章 自衛隊の行動

(防衛出動)
第76条 内閣総理大臣は、次に掲げる事態に際して、我が国を防衛するため必要があると認める場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては、武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律(平成十五年法律第七十九号)第九条の定めるところにより、国会の承認を得なければならない。

一 我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至つた事態

二 我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態

2 内閣総理大臣は、出動の必要がなくなつたときは、直ちに、自衛隊の撤収を命じなければならない。

……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

第88条 第76条第1項の規定により出動を命ぜられた自衛隊は、わが国を防衛するため、必要な武力を行使することができる。

2 前項の武力行使に際しては国際の法規及び慣例によるべき場合にあつてはこれを遵守し、かつ、事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならないものとする。

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 行政事件で「相当因果関係」の文言が使われている事例がある。

個室付浴場民事事件(昭和53年5月26日)
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原審の認定した右事実関係のもとにおいては、本件児童遊園設置認可処分は行政権の著しい濫用によるものとして違法であり、かつ、右認可処分これを前提としてされた本件営業停止処分によつて被上告人が被つた損害との間には相当因果関係があると解するのが相当であるから、被上告人の本訴損害賠償請求はこれを認容すべきである。
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<理解の補強>

因果関係_(法学) Wikipedia

相当因果関係 コトバンク




軍事権のカテゴリカルな消去


 日本国憲法は、大日本帝国憲法に存在していた天皇大権に含まれる「軍事」に関する規定を削除している。これを、「軍事権のカテゴリカルな消去」という。

軍事権を日本国政府に付与するか否かは、国民が憲法を通じて決める 木村草太『集団的自衛権はなぜ違憲なのか』から 2015.08.26

なぜ憲法学者は「集団的自衛権」違憲説で一致するか? 

執政権の規律に関するおたずね 2015/06/29
「王殺し」と四権分立 2015/06/23

 


大日本帝国憲法(原文のカタカナはひらがなにしているひらがな・カタカナ変換ツール
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   第1章 天皇


第11条 天皇は陸海軍を統帥す
第12条 天皇は陸海軍の編制及常備兵額を定む
第13条 天皇は戦を宣し和を講し及諸般の条約を締結す


   第2章 臣民権利義務

第20条 日本臣民は法律の定むる所に従ひ兵役の義務を有す

第31条 本章に掲けたる条規は戦時又は国家事変の場合に於て天皇大権の施行を妨くることなし
第32条 本章に掲けたる条規は陸海軍の法令又は紀律に牴触せさるものに限り軍人に準行す
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 ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓

日本国憲法
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   第2章 戦争の放棄

第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない国の交戦権は、これを認めない


   第3章 国民の権利及び義務

第18条 何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない。又、犯罪に因る処罰の場合を除いては、その意に反する苦役に服させられない


第11条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 


<おおよその対応関係>
 

大日本帝国憲法(カタカナをひらがなにしている)
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第11条 天皇は陸海軍を統帥す(①)
第12条 天皇は陸海軍の編制及常備兵額(②)を定む 
第13条 天皇は戦を宣し(③)和を講し及諸般の条約を締結す
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
 ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓
日本国憲法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争(①)と、武力による威嚇又は武力の行使(④ 国連憲章2条4項と同じ文言)は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力(②)は、これを保持しない国の交戦権(③)は、これを認めない
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


① 大日本帝国憲法では「国権 = 天皇主権の統帥権」であったが、日本国憲法では、「国権 = 国民主権によって信託された統治機関の権限」に相当すると考えられる。

② 大日本帝国憲法の「陸海軍の編成及常備兵額」は、日本国憲法の「陸海空軍その他の戦力」に相当すると考えられる。

③ 大日本帝国憲法の「戦を宣し」が、日本国憲法の「国の交戦権」に相当すると考えられる。

④ 日本国憲法の「武力による威嚇又は武力の行使」は、国連憲章2条4項の「武力による威嚇又は武力の行使(the threat or use of force)」と同じ文言である。


日本国憲法 Japanese Law Translation

Chapter I Charter of the United Nations

国際連合憲章 Charter of the United Nations  PDF

大日本帝国憲法 ⇒ 変更 ⇒ 日本国憲法(現行)

【天皇主権】により

天皇の有していた権限

主権の変更

【国民主権】により日本国民が

国家に信託せず、禁じた権限

11条「陸海軍を統帥す 軍事権限の削除 9条1項「国権の発動たる戦争武力による威嚇又は武力の行使」を放棄
12条「陸海軍の編成及び常備兵額 軍事組織の削除 9条2項前段「陸海空軍その他の戦力」を不保持
13条「戦を宣し和を講し」 対外戦争行為の削除 9条2項後段「国の交戦権」を否認
 
20条 日本臣民は法律の定むる所に従ひ兵役の義務を有す 兵役の削除 18条 何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない。又、犯罪に因る処罰の場合を除いては、その意に反する苦役に服させられない
31条 本章(注:第2章 臣民権利義務)に掲けたる条規は戦時又は国家事変の場合に於て天皇大権の施行を妨くることなし

侵害可能な

人権観を削除

11条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
32条 本章(注:第2章 臣民権利義務)に掲けたる条規は陸海軍の法令又は紀律に牴触せさるものに限り軍人に準行す 軍人の削除 (66条2項 内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。)

 

 

 現行憲法では、大日本帝国憲法において天皇の有していた軍事権は削除されている。


 また、天皇は現行憲法4条で「国政に関する権能を有しない。」とされ、主権(最高決定権の意味)も天皇から国民に移り、天皇主権から国民主権に変わった。


 その結果、「国家固有の権利」や「国家の自然権」などと呼ばれる国家の権利についても、国民から信託を受けて授権されなければ、国は権限を持ちえないこととなる。

 

 国の権限の正当性は、国民からの「厳粛な信託(前文)」という国民主権原理の流れから生み出されることとなるのである。

 

前文(抜粋)
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そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。
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 これにより、日本国憲法では国家の作用を、41条の国会の『立法権』、76条の裁判所の『司法権』、65条の内閣の『行政権』(控除説:国家作用から立法権と司法権を除いた残りの部分)の三権のみとした。(地方自治は行政に属するのか議論がある)

 さらに、主権を持つ憲法制定権力である「日本国民」は、9条の規定にて「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を放棄し、「陸海空軍その他の戦力」を不保持とし、「国の交戦権」を否認する旨を示し、その国家の三権に対しても、これらの権限を与えないことを明確に示したのである。


 (三権と言っても、憲法秩序を支持する者たちの頭の中に合意事としてのみ存在する概念上の権限のことである。実際には、その『権限』という概念上の合意事は、「国家に所属する者(公務員)」と人々に合意されている者たちによって行使されることとなる。この合意事としての『権限』に正当性があるかを問われているわけである。)



 

 よって、国家(国家機関に所属する者)は、国民主権原理による正当性に裏付けられたこの範囲の『権限』しか行使できず、この範囲の『権限』を行使するための「組織」や「機関」しか設置することを許容されていないのである。

 

 このことから、侵略戦争や集団的自衛権を行使して他国防衛を行う権限やそれを実行する組織は、国民から信託を受けていない部分を示した9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に該当するため、違憲となる。現行憲法ではこれらの権限やそれを実行する組織については国民から授権されておらず、認められていないのである。


 もし、国家がそれらの権限を行使した場合、「その権威は国民に由来(前文)」していないため、越権行為となる。国民主権原理による正当性をもった権限ではないからである。9条の規定は、その越権行為となるかならないかの限度を示しているのである。


 ただ、13条は「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする」と定められていることから、国政を担う『立法権』、『行政権』、『司法権』の三権は、それら国民の権利を保障することを義務付けられている。

 このことから、国内行政の範囲で、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に当たらない行政組織としての必要最小限度の実力を保有し、必要最小限度の実力を行使することは可能であると解される。


 そのため、国会は『立法権』を行使して9条2項の禁ずる軍事権に当たらない範囲の実力組織についての法律(自衛隊法や海上保安庁などの設置法)や、その権限について定めた法律を立法することができる。


 また、内閣や内閣以下の行政機関も『行政権』を行使して、それらの法律を9条2項の禁ずる軍事権に当たらない範囲で執行することが可能である。

 

 しかし、やはり他国防衛を行う組織の保有は、日本国憲法では想定されていない。9条2項の「陸海空軍その他の戦力」とは、まさにそのような他国防衛を行うような国内行政から明らかに逸脱する軍事的な組織や権限を禁ずることを目的として存在する規定であると解することができるからである。


 (ただ注意したいのは、9条は目的が自国防衛であっても軍事的な権限の行使や積極的な軍事組織を創設することは許容していないことである。具体的には、政府解釈にあるとおり、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」にあたらない必要最小限度の実力組織の範囲までしか保有することができず、この組織が行使する自衛の措置の権限についても、13条の趣旨より例外的に必要最小限度の範囲で許容できるとすることが妥当な範囲であると解されるに留まっているのである。)


 このことから、他国防衛を行う権限やそれを実行する組織は、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に抵触する軍事権、軍事組織に該当し、違憲となる。



「他国防衛ではない」としている


 存立危機事態の武力の行使は、自衛隊法76条1項、88条1項に書かれている通り、「我が国を防衛するため」であるとされている。


自衛隊法
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第六章 自衛隊の行動

(防衛出動)
第76条 内閣総理大臣は、次に掲げる事態に際して、我が国を防衛するため必要があると認める場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては、武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律(平成十五年法律第七十九号)第九条の定めるところにより、国会の承認を得なければならない。
一 我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至つた事態
二 我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態
2 内閣総理大臣は、出動の必要がなくなつたときは、直ちに、自衛隊の撤収を命じなければならない。

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第88条 第76条第1項の規定により出動を命ぜられた自衛隊は、わが国を防衛するため、必要な武力を行使することができる。
2 前項の武力行使に際しては国際の法規及び慣例によるべき場合にあつてはこれを遵守し、かつ、事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならないものとする。

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 政府統一見解でも、存立危機事態による武力攻撃は「他国を防衛すること自体を目的とするものではない」としている。しかし、これは他国への攻撃を理由とした自国都合での武力行使に踏み切るもので、相当因果関係が認められない。

 

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    P61
2 一方、パワーバランスの変化や技術革新の急速な進展、大量破壊兵器などの脅威等により我が 国を取り巻く安全保障環境が根本的に変容し、変化し続けている状況を踏まえれば、今後他国に対して発生する武力攻撃であったとしてもその目的、規模、態様等によっては、我が国の存立を 脅かすことも現実に起こり得る。新三要件は、こうした問題意識の下に、現在の安全保障環境に 照らして慎重に検討した結果、このような昭和47 年の政府見解の(1)及び(2)の基本的な論理を維持し、この考え方を前提として、これに当てはまる例外的な場合として、我が国に対する 武力攻撃が発生した場合に限られるとしてきたこれまでの認識を改め、「我が国と密接な関係にあ る他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び 幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」場合もこれに当てはまるとしたものであ る。すなわち、国際法上集団的自衛権の行使として認められる他国を防衛するための武力の行使それ自体を認めるものではなく、あくまでも我が国の存立を全うし、国民を守るため、すなわち 我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置として、一部、限定された場合において他国に 対する武力攻撃が発生した場合を契機とする武力の行使を認めるにとどまるものである。したがって、これまでの政府の憲法解釈との論理的整合性及び法的安定性は保たれている。


3 新三要件の下で認められる武力の行使のうち、国際法上は集団的自衛権として違法性が阻却さ れるものは、他国を防衛するための武力の行使ではなく、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない必要最小限度の自衛の措置にとどまるものである。


(明確性について)
4 憲法の解釈が明確でなければならないことは当然である。もっとも、新三要件においては、国際情勢の変化等によって将来実際に何が起こるかを具体的に予測することが一層困難となってい る中で、憲法の平和主義や第9条の規範性を損なうことなく、いかなる事態においても、我が国と国民を守ることができるように備えておくとの要請に応えるという事柄の性質上、ある程度抽象的な表現が用いられることは避けられないところである。

 その上で、第一要件においては、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、 これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される 明白な危険があること」とし、他国に対する武力攻撃が発生したということだけではなく、そのままでは、すなわち、その状況の下、武力を用いた対処をしなければ、国民に我が国が武力攻撃を受けた場合と同様な深刻、重大な被害が及ぶことが明らかであるということが必要であることを明らかにするとともに、第二要件においては、「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと」とし、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする「武力 の行使」についても、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置に限られ、当該他国に対する武力攻撃の排除それ自体を目的とするものでないことを明らかにし、第三要件に おいては、これまで通り、我が国を防衛するための「必要最小限度の実力の行使にとどまるべきこと」としている。

 このように、新三要件は、憲法第9条の下で許される「武力の行使」について、国際法上集団的自衛権の行使として認められる他国を防衛するための武力の行使それ自体ではなくあくまでも我が国の存立を全うし、国民を守るため、すなわち我が国を防衛するためのやむを得ない必要最小限度の自衛の措置に限られることを明らかにしており憲法の解釈として規範性を有する十分に明確なものである

    P80

5. いずれにせよ、「Defense of Japan 2014」においても、憲法第9条の下で許容される「武力の 行使」は、あくまでも新三要件に該当する場合の自衛の措置としての「武力の行使」に限られており、我が国又は我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃の発生が前提であり、また、他国を防衛すること自体を目的とするものではない。このように専守防衛は、引き続き、憲法の 精神にのっとった受動的な防衛戦略の姿勢をいうものであり、我が国防衛の基本的な方針として 維持することに、いささかの変更もない。