安保法制の憲法適合性

① 違憲審査の前提となる理解


軍事権のカテゴリカルな消去


 日本国憲法は、大日本帝国憲法から改正する際に天皇大権として存在していた「軍事」に関する権限を徹底的に消去している。これを、「軍事権のカテゴリカルな消去」という。
 


<おおよその対応関係>
 

大日本帝国憲法(カタカナをひらがなにしている)
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第11条 天皇は陸海軍を統帥す(①)
第12条 天皇は陸海軍の編制及常備兵額(②)を定む 
第13条 天皇は戦を宣し(③)和を講し及諸般の条約を締結す
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 ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓
日本国憲法
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第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争(①)と、武力による威嚇又は武力の行使(④ 国連憲章2条4項と同じ文言)は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力(②)は、これを保持しない国の交戦権(③)は、これを認めない
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① 大日本帝国憲法では「国権 = 天皇主権の統帥権」であったが、日本国憲法では、「国権 = 国民主権によって信託された統治機関の権限」に相当すると考えられる。

② 大日本帝国憲法の「陸海軍の編成及常備兵額」は、日本国憲法の「陸海空軍その他の戦力」に相当すると考えられる。

③ 大日本帝国憲法の「戦を宣し」が、日本国憲法の「国の交戦権」に相当すると考えられる。

④ 日本国憲法の「武力による威嚇又は武力の行使」は、国連憲章2条4項の「武力による威嚇又は武力の行使(the threat or use of force)」と同じ文言である。

大日本帝国憲法 ⇒ 変更 ⇒ 日本国憲法(現行)

【天皇主権】により

天皇の有していた権限

主権の変更

【国民主権】により日本国民が

国家に信託せず、禁じた権限

11条「陸海軍を統帥す 軍事権限の削除 9条1項「国権の発動たる戦争武力による威嚇又は武力の行使」を放棄
12条「陸海軍の編成及び常備兵額 軍事組織の削除 9条2項前段「陸海空軍その他の戦力」を不保持
13条「戦を宣し和を講し」 対外戦争行為の削除 9条2項後段「国の交戦権」を否認
 
20条 日本臣民は法律の定むる所に従ひ兵役の義務を有す 兵役の削除 18条 何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない。又、犯罪に因る処罰の場合を除いては、その意に反する苦役に服させられない
31条 本章(注:第2章 臣民権利義務)に掲けたる条規は戦時又は国家事変の場合に於て天皇大権の施行を妨くることなし

侵害可能な

人権観を削除

11条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
32条 本章(注:第2章 臣民権利義務)に掲けたる条規は陸海軍の法令又は紀律に牴触せさるものに限り軍人に準行す 軍人の削除 (66条2項 内閣総理大臣その他の国務大臣は、文民でなければならない。)

 

 

 大日本帝国憲法において天皇が有していた軍事権限は、現行憲法では削除されている。また、天皇は「国政に関する権能を有しない。(4条)」とされた。主権(最高決定権)も天皇から国民へと移ったことで、天皇主権から国民主権へと変わった。

 国の『権限』の正当性は、国民からの「厳粛な信託(前文)」という国民主権原理の流れから生み出されることとなったのである。

 

前文(抜粋)
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そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。
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 これにより、日本国憲法では国家の作用を、41条の国会の『立法権』、76条の裁判所の『司法権』、65条の内閣の『行政権』※の三権のみとした。

 ※『行政権』(控除説:国家作用から立法権と司法権を除いた残りの部分。地方自治は行政に属するのか議論がある。)


 (三権と言っても、憲法秩序を支持する者たちの頭の中に合意事としてのみ存在する概念上の権限のことである。実際には、その『権限』という概念上の合意事は、「国家に所属する者(公務員)」と人々に合意されている者たちによって行使されることとなる。この合意事としての『権限』に正当性があるかを問われているわけである。)

 

 注意したいのは、主権(最高決定権)を持つ憲法制定権力としての「日本国民」は、9条の規定によって、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を放棄し、「陸海空軍その他の戦力」を不保持とし、「国の交戦権」を否認したことである。これにより、それら三権についても、9条の規定が権限』を与えないことを示した部分についてはもともと授権されておらず、『権限』が発生していないのである。


 このことは、たとえ国際法上「固有の権利(自然権とも)」と呼ばれる国家の『権利』を行使する場合においても、国民から信託を受けて『権限』を授権されていない部分については、国は『権限』を有しないために行使できないことを意味する。

 

 国家(国家機関に所属する者)は、国民主権原理による正当性に裏付けられたこの範囲の『権限』しか行使することはできず、「組織」や「機関」を設置する場合においてもこの範囲の『権限』を行使するためのものに限られるのである。 

 


 日本国憲法の「三権分立」と、明治憲法の「統帥権」に関する国会答弁を確認する。

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○政府委員(佐藤達夫君)
(略)
要するに今の国の作用というものを三つに分けるという、いわゆる三権分立の一般の分類を今の憲法においてとつておりますからして、こういう、即ち外敵を防ぐとかいうようなことが国の作用として許されておるという前提をとりますならば、その作用は立法にあらず、司法にあらず、それは行政の作用であろうということが言い得ると思います。それが一体許されておるかどうかという問題に触れなければなりませんが、これは非常に現実具体的な形では今まで出ませんでしたが、例えばこの憲法ができます際の帝国議会の審議の際において、この憲法は一体無抵抗主義であるのかという御質問が貴族院でありました場合に、決して無抵抗主義ではございませんということを言つておるわけであります。外敵に対して一応許された範囲においての抵抗というものはあり得ることを前提としておりますと答えておるわけでございますからして、できたときの趣旨から言つても、そういうことはあり得るという前提で参つておりますからして、そういうことは今の三つの権力に分けて分類すれば、行政権であろうということが言えると思うのです。ただ、憲法が違つた形でできておつて、仮にいわゆる四権の一つとしての統帥権というものを憲法が作れば、これは憲法を作るその政策の問題としては考え得られますけれども、とにかく三権ということで行つております以上は、その実体は行政権であり、行政作用であろうということであります。従いましてその点は木村大臣の答えた通りであると考えております。
……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
○政府委員(佐藤達夫君)

(略)

今の行政権についてのお言葉でございますが、この問題はもう少し掘下げて考えてみますというと、一応は私は国を守る作用ということは、結局今の内乱が起つた場合に、その内乱を抑える、それを防ぐというような作用というものとは、根本性質は同じものであろうと思いますからして、これをよそから眺めた場合には、要するに立法権でないことは明瞭、司法権でないことは明瞭ということで、一応行政権でございますと答えておるわけでございます。この限りにおいては、その本質をつかまえて言えば、行政作用であることはどうも誤まりないように思います。ただ、今の掘下げてと申しますのは、その行政作用と一応考えましたところで、その行政作用を受持つ機関或いはその関係の補助をする機関というものを考えます場合に、恐らくそれを先生はお考えになつておるものと思いますが、いわゆる統帥権の独立という考え方がそこに来るわけであります。統帥権の独立ということを強く持つて参りますというと、昔の憲法のように天皇が直接それを握られて、そうしてその補佐機関というものは内閣とは又全然違つたものが、独立のものが補佐に当つている。そうして内閣もその関係では責任は負いません、或いは議会もその関係に口ばしを入れることは許されないという形のものができ得るわけであります。そういう形のものは今の憲法ではこれは当然許されないことでありますが、仮に憲法を改めるということになれば、それは純理論として申しますれば、もとの明治憲法の例もございますからして、そういう形も観念上の問題としてはとり得ることにこれは勿論なるわけであります。ところが結局は今度は今の憲法の精神というものから、或いはそれを延長して行つたこの先々の我々の考え方として、そういうことがいいことか悪いことかということが一般の世論によつて批判されなければならないことになろうと思うわけでありまして、その意味ではこの民主主義という原則を打立てて今後も行くということでありますれば、国会も口ばしを入れられないというような形の統帥権の独立というものは、恐らく大多数の国民は望まないであろうと思います。むしろそういう統帥権のできることを恐れるほうの側の気持が強く働くであろう。従つて一つの憲法改正の際の論点としては、御承知のように昔の明治憲法では天皇は陸海軍を統帥するとあつて、実はそれが統帥権の独立を意味するものかどうか、文章の上では決してはつきりしておりません。少くとも普通の天皇の大権として内閣の輔弼事項であるがごとき形になつておつたのでありますが、それにもかかわらず明治憲法制定の当初からすでに統帥権の独立ということが既定の事実のようになつておつて、内閣すらも口ばしをいれられんものとしてずつと育られて来て、ああいう間違いのもとになつたという、むしろそちらのほうの過去を反省した考え方から、新憲法を、今度の憲法を仮に改正するという場合におきましても、むしろそういう意味の誤解のないような形に規定をはつきりしておきたいという気持が、むしろ国民の側としては強く働くのではないか。即ちそういうような統帥権の独立というものはむしろないのだということをはつきりさせる方向へ条文を明らかに持つて行こうというような気持が恐らく出て来るのではないか。これは単純な推理の、予想の問題でございますけれども、そういうように考えられるのでざいます。
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第019回国会 法務委員会 第35号 昭和29年5月13日




9条と13条の関係から生まれる41条と65条の限度


 ポイントとなるものは、前文、9条、13条、41条、65条の関係である。 これらの規定が憲法の体系の中でどこに配置されているのかを理解していないと、自衛隊の目的や権限、組織の実体、活動根拠、それらの制限を受ける範囲を正確に理解することはできない。



〇 前文は、法規範性はあるが、裁判規範性はないとされている(通説)。ただ、「条文解釈の方針」となる。 
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〔前文 (抜粋)〕 
われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。
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〇 9条は、武力の行使を実効する際や、武力組織を保有する際の「限度」を定めている。
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〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕 
9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。
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〇 13条は、行政機関(武力組織を含む)の行政権が行使される際の「目的」となる根拠を定めている。 
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〔個人の尊重と公共の福祉〕 
13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
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〇 41条は、国会が行政権に事務を行わせるため立法権を行使して法律を立法する際の「手段」となる権限の根拠を定めている。 
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〔国会の地位〕 
41条 国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。
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〇 65条は、内閣が国会の立法した法律に従って行政権を行使して行政機関(武力組織を含む)を指揮監督する際の「手段」となる権限の根拠を定めている。 
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〔行政権の帰属〕 
65条 行政権は、内閣に属する。
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規定の整合的な解釈(作成中)

 日本国は日本国憲法制定時における国家形成の際、日本国民からの「厳粛な信託(前文)」(権力的契機・正当性の契機)の過程において「戦争」や「武力の行使」に該当する統治権の『権限』の一部を与えられていない。


 なぜならば、前文によって、「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基づくものである。」としている以上、9条の主語である「日本国民」が放棄し、保持せず、認めないものは、もともと国家の統治権の『権限』として授権されていないからである。


 これが日本国憲法の三大原理の一つである「平和主義」の理念が具体化されている部分である。戦争の禁止について他国との関係の中で条約を締結することによって違法化するという手法に頼らず、戦争に関する『権限』を自国の憲法上で自ら放棄し、国家に『権限』を与えないところに「平和主義」の理念が現れているのである。


 現行憲法では、「侵略戦争」や「武力の行使」を行う『権限』やそれを実行する組織は、一般に国民から信託を受けていない部分を示した9条に抵触して違憲となる。これらの『権限』や組織については、国民から授権されていないため、国家の『権限』として行使することは認められないのである。


 もし、国家がそれらの『権限』を行使した場合、「その権威は国民に由来(前文)」していないため、国民主権原理によって正当性が裏付けられていないため、越権行為となる。9条は、その越権行為となるかならないかの限度を示す規定なのである。


 ただ、13条後段には、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする」と定められている。国政を担う三権(立法権・行政権・司法権)は、それら「国民の権利」を実現する『権限』を国民から「厳粛な信託(前文)」を受けており、保障することを義務付けられているのである。

 ここから、日本国の統治権は9条の信託を受けていない範囲に踏み込んでしまうことがないように注意しながら、「必要最小限度」という抑制的な措置として、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を守るために「自衛の措置」が可能であると考えるのである。

 立法権を持つ国会は9条に抵触しない範囲で自衛隊法などの安全保障法制を立法することができ、行政権を持つ内閣や行政機関もその法律の根拠に従って9条に抵触しない国内行政の範囲で9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に当たらない行政組織としての「自衛のための必要最小限度の実力」を保有し、具体的な「自衛の措置」として「自衛のための必要最小限度の実力」を行使することは可能であると解するのである。

 13条の信託を根拠とした「自衛の措置」としての「武力の行使」を行うことができると解することができる。

 これにより、国会は『立法権』を行使して「9条2項の禁ずる軍事権限に当たらない範囲の実力組織(自衛のための必要最小限度の実力)」を設置する法律(自衛隊法や海上保安庁法などの設置法)や、その組織が行使する『権限』についての法律を立法することができる。

 内閣や内閣以下の行政機関も『行政権』を行使して、それらの法律を「9条1項の禁ずる武力の行使や9条2項の禁ずる軍事権限に当たらない範囲(自衛のための必要最小限度の実力)」で執行することが可能である。


 この範囲を確定した規範が、1972年(昭和47年)政府見解である。これは「我が国に対する武力攻撃が発生したこと」の要件を満たす中での「武力の行使」については、国民からの信託を受けた範囲の国家行為として合憲と解するというものである。


 この国内法上の「9条に抵触しない範囲の『自衛の措置』として行政権を基に行使される『自衛のための必要最小限度の実力行使(武力の行使)』」が、国際法上「個別的自衛権」の区分に該当すると国際法上「個別的自衛権の行使」と評価されることとなる。


  しかし、「集団的自衛権」に関しては、他国や他国民を防衛するための権利であり、その「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」については、「他国からの要請」に応じる形で「我が国に対する武力攻撃が発生したこと」の要件を満たさない中で「武力の行使」を行うものである。これは、実質的に『他国防衛』を行うものである。

 『他国防衛』や『他国民の権利保障』は、9条に抵触しない範囲、或いは9条の例外として「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」を保障する(守る)という目的を達成するための行政権(防衛行政)による「自衛のための必要最小限度の実力行使(武力の行使)」の範囲を超えるものである。

 なぜならば、13条の文言である「国民の権利」の実現という目的に適合しないことや、『他国防衛』を行う組織は、9条2項の禁止する「陸海空軍その他の戦力」の文言に抵触するからである。

 『他国防衛』のための「武力の行使」や、それを実施する組織の保有は、「日本国民」が9条2項によって「陸海空軍その他の戦力」を保持しない旨を宣言し、国家にそれらの『権限』を信託していない部分に該当し、違憲である。

 9条2項の「陸海空軍その他の戦力」とは、まさにそのような『他国防衛』を行うような国内行政から明らかに逸脱する軍事的な組織や『権限』を禁ずることを目的として存在する規定であると解することができるからである。

 よって、『他国防衛』を行う『権限』やそれを実行する組織は、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に抵触する軍事権、軍事組織に該当し、違憲となる。

 


 このことから、国際法上の「集団的自衛権」にあたる日本国の統治権の『権限』による「武力の行使」を行うことは、違憲となる。これにより、日本国は「集団的自衛権の行使」としての「武力の行使」を行うことができない。



 (注意したいのは、9条はたとえ目的が『自国防衛』であっても軍事的な『権限』の行使や積極的な軍事組織を創設することは許容していないことである。具体的には、政府解釈においても、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」にあたらない「自衛のための必要最小限度の実力(組織)」の範囲までしか保有することができず、この組織が行使する「自衛の措置」の『権限』についても、13条の趣旨より例外的に「自衛のための必要最小限度」の範囲で許容できるとすることが妥当な範囲であると解されるに留まっているのである。)

 

 

  侵略戦争 集団的自衛権 個別的自衛権

他国権限の例

(憲法上の潜在的能力

権限が存在

(国民主権原理の国家であれば、潜在的には国民からの信託によって成立した国家は他国民を排除してでも自国民の幸福追求権のみを目指すことが可能である。)

(ただし、条約で違法化することが多い)

権限が存在

(陸海空軍その他の戦力を保有することや、自国以外の国が攻撃されたことを理由とする集団的自衛権の行使が可能である。)

権限が存在

(陸海空軍その他の戦力を保有することができ、自国が攻撃されたことを理由とする個別的自衛権の行使が可能である。)

日本国権限の存否

(憲法上の潜在的能力

権限が不存在

国民から信託されていない部分を示した9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当。9条2項後段の「国の交戦権」にも該当。憲法前文の「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免れ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」という平和主義の趣旨からも他国民を犠牲にすることは不可能。

(重ねて、条約でも違法)

権限が不存在

(集団的自衛権を行使する組織の実態は、国民から信託されていない部分を示す憲法9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」に該当。また、集団的自衛権は他国民を守る措置であることから、国民から信託を受けている13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」との国家の作用を示した規定を根拠とすることもできない。)

権限が存在

(憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」の規定から、国の義務として国民から信託を受けている。この目的を達成するための9条に抵触しない範囲での必要最小限度の自衛の措置や9条に抵触しない範囲での必要最小限度の実力組織を保有することが可能。)

条約

(基本的に加盟国のみに拘束力を有する)

国家の行為を条約で原則違法化

例1:不戦条約1条「締約国ハ国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス。」

例2:国連憲章2条4項「すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。

「すべて加盟国は ~ 慎まなければならない〔All Member shall refrain ~〕」とされており、侵略戦争や武力による威嚇又は武力の行使についても、国家の権限として行使されることを想定していることが読み取れる。

国家の「固有の権利」として例外的に違法化されない部分

国連憲章51条で「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」とされている部分。


※ ただ、日本国は国際連合に加盟してはいるが、この規定で「固有の権利」として有している「集団的自衛権」に当たる権限がもともと存在しない。

〇 権限が存在する

✕ 権限が存在していない

 



 「自衛の措置」と「実力組織」の限度を画する9条と13条の関係は、以下の二つの解釈が考えられる。






政府見解の「自衛の措置」の限度
  


 9条の「武力の行使」にあたる基準についての政府見解。


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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(2)憲法第9条のもとで許容される自衛の措置


 憲法第9条その文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」 や 憲法第13条「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨 を踏まえて考えると、憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊



 

 2014年7月1日閣議決定にて解釈変更される前の従来の三要件

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「武力の行使」の旧三要件


〇 我が国に対する急迫不正の侵害があること

〇 これを排除するために他の適当な手段がないこと
〇 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと

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武力の行使の「新三要件」 Wikipedia

【魚拓】防衛省・自衛隊:憲法と自衛権

防衛省が突然『集団的自衛権は違憲』記載を削除→完全復元してみた 2014年7月7日


 2014年7月1日閣議決定にて解釈変更された後の三要件


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「武力の行使」の新三要件

◯ わが国に対する武力攻撃が発生したこと、またはわが国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これによりわが国の存立が脅かされ、国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること
◯ これを排除し、わが国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと
◯ 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと

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憲法と自衛権



政府見解の「実力組織」の限度


 9条2項の「戦力」にあたる基準についての政府見解。

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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(1)保持できる自衛力

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならないと考えています。その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面があり、毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断されます。憲法第9条第2項で保持が禁止されている「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題であって、自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められます

 しかし、個々の兵器のうちでも、性能上専ら相手国国土の壊滅的な破壊のためにのみ用いられる、いわゆる攻撃的兵器を保有することは、直ちに自衛のための必要最小限度の範囲を超えることとなるため、いかなる場合にも許されません。たとえば、大陸間弾道ミサイル(ICBM:Intercontinental Ballistic Missile)、長距離戦略爆撃機、攻撃型空母の保有は許されないと考えています。

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊


「自衛の措置」と「実力組織」の限度まとめ

 

9条
政府解釈と意味
違憲となるもの
1項 国権の発動たる戦争
    【政府解釈】
 9条はその文言からすると、国際関係における武力行使の一切を感じているように見えるが、
 前文で確認している「国民の平和的生存権」や13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨を踏まえて考えると、
 9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されない。

 自衛の措置は、あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置として初めて容認されるもの。

    【意味】
解釈①
 限定された状況下(三要件などの基準設定が必要)の違憲に当たらない範囲がある。

解釈② 限定された状況下(三要件などの基準設定が必要)で、例外的に違憲性を認定できない。
・先制攻撃は違憲
・必要最小限度を越える武力行使は違憲
・自国都合の武力行使は違憲
・13条の拡大適用による武力行使は違憲
・曖昧不明確な基準設定により武力行使することは、9条の規範性を損なうので違憲
・前文と13条の趣旨に当てはまらない武力行使は違憲
(例:他国防衛・集団的自衛権)
武力による威嚇又は武力の行使
2項前段 陸海空軍その他の戦力

  

    【政府解釈】

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならない。

 その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面がある。毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断される。

 「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題である。自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められる。


    【意味】
解釈①
 武力行使をしても、しなくても、「陸海空軍その他の戦力」に当たらない範囲がある(実力組織)。


解釈②
 武力行使をしていない場合「陸海空軍その他の戦力」に当たらない範囲(実力組織)があるが、武力行使をした際に「陸海空軍その他の戦力」に該当する。

しかし、その武力行使が前文や13条を踏まえた1項で禁じられた例外的な措置によるものであれば、同じく前文や13条の趣旨を踏まえることになるため違憲性を認定できない。

・組織や武力行使が軍事権に該当すれば違憲


・保持する実力の全体が、自衛のための必要最小限度を超えると違憲


・前文や13条で基礎づけられない武力行使をした場合は、1項で違憲となるのみならず、その武力行使をする組織の実態も2項の「戦力」に該当するため違憲

2項後段 国の交戦権
    【政府解釈】
 交戦権とは、交戦国が国際法上有する種々の権利の総称。
 相手国兵力の殺傷と破壊、相手国の領土の占領などの権能を含むもの。
 自衛権の行使にあたっては、わが国を防衛するため必要最小限度の実力を行使することは当然のこととして認められている。
 わが国が自衛権の行使として相手国兵力の殺傷と破壊を行う場合、外見上は同じ殺傷と破壊であっても、それは交戦権の行使とは別の観念のもの。

    【意味】
 1項と2項前段の歯止めが効いた中での前文と13条の趣旨より限定された状況下で行う「自衛のための必要最小限度」の武力行使であれば、「国の交戦権」の文言に直接該当して違憲となることはない。
・自衛のための必要最小限度を超える場合は違憲

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊




② 違憲審査の内容


違憲審査の対象


 「存立危機事態での武力の行使(日本独自に限定的集団的自衛権の行使と言っている部分)」に関わる違憲の論点は多重に存在する。これが理解を難しくしている要因である。できるだけ段階的に示して説明を尽くしていこうと思う。


 まず、違憲の対象となるものは大きく2つある。「2014年7月1日閣議決定の手続き」と「存立危機事態での武力の行使の要件」である。

 そして「存立危機事態での武力の行使の要件」については、対象となるものがさらに『閣議決定』と『法律』の2つがある。



〇 「2014年7月1日閣議決定の手続き」の違憲・違法

 内閣が行った『閣議決定』の論旨に瑕疵が存在することから、『閣議決定』そのものが「適正手続きの保障」の観点から違憲・違法となる論点である。


〇 「存立危機事態での武力の行使の要件」の違憲
   ⇒ 対象① 行政権を持つ「内閣」の『閣議決定』(2014年7月1日閣議決定)

   ⇒ 対象② 立法権を持つ「国会」の成立させた『法律』(自衛隊法76条1項2号等)


 「存立危機事態」の要件そのものが、「適正手続きの保障」等の観点から許容できずに違憲となる論点と、その結果「9条への抵触」の観点から違憲となる論点がある。


 下記に詳述していくが、上記の論点を意識してみると理解しやすくなると思われる。






2014年7月1日閣議決定の手続きの違憲・違法


1972年(昭和47年)10月14日政府見解は維持されているのか

 まず、2014年7月1日閣議決定を確認する。


国の存立を全うし、国民を守るための切れ目のない安全保障法制の整備について PDF

<平成26年7月1日 国家安全保障会議決定  閣議決定>

   【3 憲法第9条の下で許容される自衛の措置】の部分

 2014年7月1日閣議決定は、9条のもとで例外的に許容される「武力の行使」について、従来から政府が一貫して表明してきた見解の根幹(基本的な論理)〔1972(昭和47)年10月14日に参議院決算委員会に対し政府から提出された資料「集団的自衛権と憲法との関係」に明確に示されている〕を維持しているとの見解を採っている。

 しかし、その内容を詳しく見てみると、2014年7月1日の閣議決定には、従来の1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」の論旨を明らかに読み替えた部分が存在し、論理的整合性を保つことができていないものである。

 


 まず、1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」と称している部分の「外国の武力攻撃によつて国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態」とは、全体として「我が国に対する直接の武力攻撃」を示したものと解釈することが妥当である。


 なぜならば、「外国の武力攻撃によつて国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態」の文言の中から「我が国に対する直接の武力攻撃」が発生した事態ではないものを見出そうとすると、我が国と関係のない他国間で発生した武力攻撃もこの中に含まれることになってしまい、結局それは「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」が覆される事態が発生すれば、対外的に「武力の行使」を行っても9条に抵触しないこととなってしまい、9条が政府の行為を恣意的な判断によって「武力の行使」が行われることを制約する法規範として存在している意味そのものを損なわせ、9条解釈として見出される規範性を失わせてしまうこととなるからである。これでは、規定と規定の存在を整合的に解釈することで法規範を見出そうとする憲法解釈という営みそのものを否定することになってしまうのである。


 もし「我が国に対する直接の武力攻撃」が発生したこと以外の事態において「自衛の措置(武力の行使)」を発動したいのであれば、それは1972年(昭和47年)政府見解において採用した9条の下でも前文の平和的生存権や13条の趣旨から「自衛の措置」の規範を見出す「基本的な論理」と称する部分そのものを解釈変更する必要がある。つまり、「あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求に対する国民の権利が根底から覆れるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置として初めて許容されるもの」という規範自体を変更する必要があるということである
。この1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」と称する部分を残す限りは、9条解釈として導かれた規範は「我が国に対する直接の武力攻撃」としか読むことができないのである。



 しかし、2014年7月1日閣議決定は、1972年(昭和47年)政府見解のに示された一部分を「基本的な論理」と名付け、「あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求に対する国民の権利が根底から覆れるという急迫、不正の事態」の文言を残しているが、 そのあくまで外国の武力攻撃によつて…(下図)」と書かれている部分に、「『我が国』に対する武力攻撃」だけでなく、「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃」が含まれていると考えることによって「存立危機事態」の要件を導こうとしているのである。つまり、1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」と称する部分の中に、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃」が発生した事態が含まれると結論付けようとしているのである。


 1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」と称する部分に記載された「あくまで外国の武力攻撃によつて」の文言の、「あくまで」と「外国の武力攻撃」の間の一か所に「わが国に対する」と直接記載されていないことを理由に「意味が不明確である」などと主張し
、「わが国」だけでなく「我が国と密接な関係にある他国」もここに含まれると解しようとすることは、大前提として1972年(昭和47年)政府見解という資料自体が「集団的自衛権と憲法との関係」を説明するために作成された資料であることや、文章全体の論旨が「集団的自衛権」としての「武力の行使」について「憲法の容認する自衛の措置の限界をこえるもの」であることを説明する中で使われた文言であること、結論の「わが憲法の下で武力行使を行なうことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」との判断に至るまでの論理の過程として用いられた文言であることを殊更に無視するものである。


 この1972年(昭和47年)政府見解という資料全体に示されている「わが憲法の下で武力行使を行なうことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」という結論部分に至るまでに一貫して通じる論理的な過程を明らかに歪め、「あくまで外国の武力攻撃によつて」の文言の「あくまで」と「外国の武力攻撃」の文字と文字の間に含まれる論旨の大前提となっている意味内容である「わが国に対する」を恣意的に無視したものと解せざるを得ない。


 このような法論理の枠組みを、その文面全体の論旨に表れた論理の意味内容ではなく、文言の有無のみを主張の正当性の根拠しようとすることは、社会に広く公共性を持つ効力を持った実力でありながらも、人々の認識の中においてのみ存在する性質であることから高度な信頼性を求められる法の論理という人々の合意事を踏みにじる不正と言うべきである。


 これは、法論理の体系的な整合性を保つことで法治主義を貫徹し、国家権力の恣意的な権限の行使や権力拡大を防ぐための営みである法の支配、立憲主義の精神に反するものであり、法秩序全体の精神から無理のある解釈である。

 2014年7月1日閣議決定は、法内容の実体の適正が確保されておらず、法の支配法治主義の原理を採用する我が国の法秩序において求められる「適正手続きの保障」の観点から許容できるものではなく、31条の趣旨に抵触して違憲となる。


デュー・プロセス・オブ・ロー Wikipedia

 また、「法律による行政の原理」「法律留保の原則」の趣旨からも、行政に求められている手続きの適正を損なったものである。


 さらに、法解釈という行政に与えられた裁量の中においても、行政活動の一般法となる民法1条2項の「信義誠実の原則(信義則)」の趣旨を読み込むことから、論理の趣旨や一貫性を損なうような人々の信頼を損ねるような解釈は行政裁量を逸脱することとなる。


信義誠実の原則 コトバンク


 法が国民の間で普及し、その効力の安定性(法的安定性)によって自らの行動がどのような結果をもたらすかという基準を示すことによって、予測可能性(予見可能性)を確保し、国民の社会生活の有益性を担保しようとする、法そのものの存在意義にも背く行為であり、違法である。


 具体的な条文が存在せずとも、論旨に明らかな欠陥が見られる解釈は、条理によって無効である。



論理展開は意味が通じるか

 2014年7月1日閣議決定の「集団的自衛権」としての「武力の行使」を容認しようとする文面は、一文一文が非常に長い。この影響で、法律の初学者は理解することが難しく感じてしまい、読解を諦めてしまうかもしれない。

 しかし、理解が難しい原因は、解釈者自身がよく分かっていないことによるものである。論理を整えることができておらず、その不正を見抜かれないための誤魔化しが隠されているのである。
 文面の意味を読み取ることができなくとも、初学者の責任ではないため、自分を責めないでほしい。この閣議決定の文面は、法学を十分に学んだ者でも論理を十分に掴むことができず、初学者と同じように意味が分からないのである。


 2014年7月1日閣議決定の論理展開を詳しく確認する。


2014年7月1日閣議決定の内容

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

この基本的な論理は、憲法第9条のもとでは今後とも維持されなければなりません。


これまで政府は、この基本的な論理のもと、
 
に限られると考えてきました。


しかし、
 
を踏まえれば、
 
も現実に起こり得ます。

わが国としては、
 ~
万全を期す必要があります。


こうした問題意識のもとに、現在の安全保障環境に照らして慎重に検討した結果
 
のみならず、
 
において、

 ~
することは、
 
従来の政府見解の基本的な論理に基づく自衛のための措置として憲法上許容されると考えるべきであると判断するに至りました。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

憲法と自衛権 防衛省・自衛隊

 ここには、「従来の政府見解の『基本的な論理』を、〇〇のように読み解く(解釈する)ことで、この論理の中に~~の場合の自衛の措置も含まれると解することができます。」のような、『解釈過程』となっている論理の筋道が一切ないのである。


 そもそも、結論となっている「憲法上許容されると考えるべきである」の文言について、「されるべき」という結果への願望である。

 

 2014年7月1日閣議決定の内容は、「と判断するに至った。」と、過去形で『解釈の結果』を表現しているが、その『解釈の過程(プロセス)』については何も触れていないのである。


 ここに、解釈者自らが、従来の政府見解の「基本的な論理」を捻じ曲げており、『解釈過程』の筋道を明確に示せないことが表れているのである。


 また、「判断するに至りました。」としているが、意図して殊更に「過去形」で表現することによって、読み手に対して「過去の事実」として既に確定しているかのようなイメージを与えることで、「そうなっているのだから文句を言うな」とでも言いたげな表現となっている。ここには、本来論理的には不可能なことを、解釈者の自己都合によって規範を無視し、無理やり押し通そうとしている事情が含まれているのである。


 上記、「2014年7月1日閣議決定」
の論理を整理してみよう。


━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

基本的な論理は、維持されなければならない。 【解釈の方針】

  ↓

~に限られると考えていた。 【今までの解釈】

  ↓

しかし、~も現実に起こり得る。 【現実認識】

  ↓

わが国としては、万全を期す必要がある 【解釈変更の必要性】

  ↓

慎重に検討した結果、~は憲法上許容されるべきである。 【解釈変更の結果】

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 ここには、なぜ許容されるのか、理由がないのである。

 つまり、【解釈変更の必要性】から、【解釈変更の結果】へとそのまま飛んでおり、なぜ【解釈の方針】となっている「基本的な論理」が維持されているのか、その過程(プロセス)が存在しないのである。

 「判断するに至った」と過去形で表現しているが、『判断の過程』となる論理構造が示されていないのである。


 もう一度、文脈を確認してみよう。

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
基本的な論理は、維持されなければならない。 【解釈の方針】

  ↓

  ↓

  ↓

  ↓

慎重に検討した結果、~は憲法上許容されるべきである。 【解釈変更の結果】

━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 「基本的な論理は維持されなければならない」としているが、どのように「維持され」ているのか全く記載がないのである。


 文章として意味が通じておらず、解釈者の願望から生まれる結論のみを述べており、そこに至るまでの法の論理が組み立てられていないのである。


 この『判断過程となる論理』の不存在は、解釈者自らが、それを論理的・合理的に正当化できないことを分かって行っているからである。


 つまり、意図して故意
に行った不正な解釈変更であることを、解釈者自らが自覚しているのである。(故意は、刑事罰や国家賠償の
対象となる)



 よって、9条の規定の規範性を無視した不正な解釈は、憲法31条の「適正手続き保障」の観点から許容できるものではない。 


 このことから、憲法の規範性が保たれた正当な論理が存在しないことから、存立危機事態の要件は1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」の中には含まれていると解することはできず、結果として憲法上許容できないことから、9条に抵触して違憲となる。

 


 『判断過程の論理の不存在』『理由の不存在』という状態は、法治主義の国家としては到底容認できるものではない。

 例えば、裁判所が被告人に有罪判決を下すとき、法の論理に従って理由を述べることは当然のこととして理解できると思う。法の論理に従わず、判断過程や理由の存在しない判決は、「適正手続き」を欠いており、違憲・違法な判決となる。これが法の支配、法治主義の貫徹された国家の在り方である。

 しかし、2014年7月1日閣議決定は、この『判断過程の論理』や『理由』が存在しないのである。つまり、法治主義が成り立っていないため、違憲・違法な解釈と言わざるを得ないのである。

 


<理解の補強>


「法の欠缺」(ルールの不存在)に、どう対処すべきか? 2018-03-18

法解釈 Wikipedia

法(法学) Wikipedia


━文章の不存在━
<記者の目>憲法解釈変更 法制局文書残さず=日下部聡(東京社会部) 2015年10月7日

集団的自衛権に関する憲法解釈について内閣法制局に情報開示請求 2015-11-03

閣議決定文書の案を除き、存在しない PDF

━解釈変更━

内閣法制局による憲法解釈小論 PDF

内閣法制局の権限と自衛権についての解釈に関する質問主意書 平成十五年七月八日提出

「集団的自衛権の憲法解釈変更」に関する質問主意書 平成二十六年六月十八日提出
「砂川判決」と集団的自衛権についての政府見解に関する質問主意書 2015.6.11

「砂川判決」と集団的自衛権に関する質問主意書 2014.4.25
大阪大学高等司法研究科准教授・片桐直人氏 憲法学者アンケート調査
早稲田大学法務研究科教授・中島徹氏 憲法学者アンケート調査
北海学園大学法学部教授・館田晶子氏 憲法学者アンケート調査
國學院大學法学部教授・平地秀哉氏 憲法学者アンケート調査
関西学院大学法学部教授・柳井健一氏 憲法学者アンケート調査
専修大学法学部教授・榎透氏 憲法学者アンケート調査
千葉大学大学院専門法務研究科教授・巻美矢紀氏 憲法学者アンケート調査
成城大学法学部教授・大津浩氏 憲法学者アンケート調査

同志社大学法学部教授・尾形健氏 憲法学者アンケート調査
北海道大学法学研究科特任教授・岡田信弘氏 憲法学者アンケート調査

関西大学・木下智史氏 憲法学者アンケート調査
早稲田大学法学学術院教授・水島朝穂氏 憲法学者アンケート調査
関西学院大学大学院司法研究科教授・松井幸夫氏 憲法学者アンケート調査

 

政権根拠の72年見解 「集団的自衛権行使に否定的」 2017年9月20日

S47政府見解読み替え 関係資料 PDF

限定的な集団的自衛権行使の必要性の矛盾に関する質問主意書 PDF 平成29年9月28日
限定的な集団的自衛権行使の必要性の矛盾に関する答弁書 PDF 平成29年10月6日 

昭和 47 年の政府見解の論理構成 PDF

安保法制は「違憲3点セット」 解釈改憲のゆがみを弁護士が指摘 倉持麟太郎 2015.08.30
<第17回>安倍首相は過去の自分の質問を忘れたのか? 2015年9月2日

<第16回>昨年7月の閣議決定は明確な「自衛隊法違反」だ 2015年9月1日
「自国が攻められたとき」という自衛権のハードルを下げ、戦争に突入した日本 水島朝穂・早大教授が岩上安身のインタビューで政府案・維新案を「違憲」と徹底批判! 2015.7.12

 



適正手続の保障


 行政手続においても、適正手続が求められる。

成田空港事件(最大判平成4.7.1)
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 憲法三一条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
確かに、判例及び学説の双方にわたって、憲法三一条の法意の比較法的検討をめぐる議論が、我が国の行政手続法理の発展に寄与してきたことは、高く評価すべきことである。しかしながら、我が国を含め現代における各国の行政法理論及び行政法制度の発展状況を見ると、いわゆる法治主義の原理(手続的法治国の原理)法の適正な手続又は過程(デュー・プロセス・オヴ・ロー)の理念その他行政手続に関する法の一般原則に照らして、適正な行政手続の整備が行政法の重要な基盤であることは、もはや自明の理とされるに至っている。したがって、我が国でも、憲法上の個々の条文とはかかわりなく、既に多数の行政法令に行政手続に関する規定が置かれており、また、現在、行政手続に関する基本法の制定に向けて努力が重ねられているところである。もとより、個別の行政庁の処分の趣旨・目的に照らし、刑事上の処分に準じた手続によるべきものと解される場合において、適正な手続に関する規定の根拠を、憲法三一条又はその精神に求めることができることはいうまでもない。

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 適正手続の保障については、根拠を31条以外に求める学説もある。



行政手続に関する根拠(学説)


憲法31条説 : 刑事手続のみならず行政手続にも適用・準用すべき

憲法13条説 : 国民の権利を手続き上も尊重すべき

憲法31条・13条併合説 : 憲法31条と13条両者を根拠とすべき

手続的法治国家説 : 国民の権利利益の手続的保障は憲法上の要請と考えるべき

書籍『重要判例セレクトワークス PART1憲法  PART2行政法  PART3民法』 P78 行政法22〔手続統制論〕



<理解の補強>

集団的自衛権合憲化は9条削除と同じ 2014-03-28


 

行政裁量の司法審査の判断基準

 次に、2014年7月1日閣議決定について、裁判所の司法審査がなされた場合について検討する。


 裁判所による司法審査がなされる場合、内閣の2014年7月1日閣議決定解釈変更)の内容が「裁量権の逸脱、濫用などにあたるか」が違法性の判断基準となると思われる。

 

資料①

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行政法編【自由裁量】の項目

 また、法が行政庁の裁量を認めている範囲においても、その裁量には常に、行政の目的による条理上の制約が存すると解さなければならない。この条理上の制約としては、一般にいわゆる公益原則平等原則比例原則などが考えられており、これらの原則は、行政庁が裁量権を行使するにつき守るべき原則と解されている。
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資料②
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裁量権の踰越・濫用の類型


① 法目的違反

② 事実誤認

③ 平等原則違反

④ 比例原則違反

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資料③
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 行政裁量は、従来行政行為との関係で考えられてきましたが、行政行為以外の行為形式、例えば行政立法や行政計画などにおいても行政裁量は存在しており、またその重要性が現在では認識されています。
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 行政裁量の司法審査のあり方としては、問題となっている法律の規定の仕方や、司法審査の基準・方法の形成状況法的救済の必要性の度合い政策的ないし専門技術的判断の程度によって、どの程度裁判所が行政の判断を尊重すべきものかか決められるものと考えられます。



考慮される要素 : 裁量権逸脱・濫用の有無について判断基準となるものとしては、以下のようなものがあります。


〇 事実の誤認

 ある行政機関の行為が事実の誤認に基づいている場合、すなわちその判断が全く事実の基礎を欠く、ないし重要な事実の基礎を欠くような場合には、その行為は違法なものと考えられます。

〇 目的拘束の法理

 裁量は、それを授権する法律の趣旨・目的に沿って行使されなければならずそれに反する目的でなされた裁量の行使は裁量権の範囲を逸脱・濫用するものとして違法となると考えられます。

 判例(最判昭和53年6月16日)は、児童遊園施設の周囲一定距離においては風俗営業等が規制されることを利用して、個室付浴場業の規制を主たる目的として児童遊園設置の認可申請を容れた処分について、違法性があるとしています。

〇 行政上の一般原則

 憲法上の原則条理、社会通念上の諸原則である、信義則平等原則比例原則等の違反が認められる場合には、当該行政の裁量の行使は裁量権の範囲を逸脱あるいは裁量権を濫用したものとして、違法なものとなると考えられます。

〇 判断過程

 判断の結果だけでなく、判断過程から裁量の行使が違法と判断されることがあります。これは、行政機関が裁量を行使する際に、考慮すべきことを考慮せず、あるいは考慮べきでないことを考慮すること、またその考慮において認識や評価を誤り、合理性を持つものとして許容される限度を超えた考慮をした場合には、当該裁量の行使を違法とするものと考えられます。

 このような審査方法をとった判例としては、信仰上の理由により剣道実技の履修拒否をした公立高等専門学校の学生につき、学校長が原級留置および退学処分をした際、代替措置を検討すべきであったのにしなかったことをあげて、当該処分を違法としたもの(最判平成8年3月8日(「エホバの証人」剣道実技拒否事件)があります。

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行政裁量 ウィキバーシティ



資料④
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 「行政行為」の裁量について司法統制が論じられることが多いが、行政裁量は様々な行為形式に認められる。

〇 実体法的見地からの裁量権の逸脱濫用の有無
・一般原則である「比例原則」「平等原則」「信義則」に違反して裁量権が行使された場合
・重大な事実誤認の上に裁量権が行使された場合
・動機の不正がみられたり法律が有している趣旨・目的に違反する形で裁量権が行使された場合


⇒ 社会観念上(社会通念上)著しく妥当を書く行為となる



〇 手続き的見地からの裁量権の逸脱濫用の有無
 <適正手続きの要請>
・手続き面について裁量権を誤って行使した場合
・審査基準それ自体の合理性が審査されることで、裁量処分に対する司法統制が行われることもあり得る



〇 判断過程の見地からの裁量権の逸脱濫用の有無
・考慮に入れれられるべき事項が考慮に入れられたかどうか
・考慮に入れてはならない事項が考慮に入れられたかどうか(他事考慮)
・重視されるべき事項が重視されたかどうか
・重視されるべきではない事項が重視されたかどうか
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

 

 

 行政裁量に関する有名な判例を確認し、内閣の2014年7月1日閣議決定が、裁判所によって行政裁量の範囲を越えるものとして違法性が認定されるかどうか考える。



資料⑤

マクリーン事件(最判昭53.10.4)

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裁判所は、法務大臣の右判断についてそれが違法となるかどうかを審理、判断するにあたつては、右判断が法務大臣の裁量権の行使としてされたものであることを前提として、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法であるとすることができるものと解するのが、相当である。
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 1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」の内容を読み替えた2014年7月1日閣議決定は、裁判所によって「その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等」に該当し、「全く事実の基礎を欠く」ものとされ、「事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等」に該当し、「判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らか」であると判断される可能性が考えられる。



伊方原発事件(最判平4.10.29)
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原子炉施設の安全性に関する判断の適否が争われる原子炉設置許可処分の取消訴訟における裁判所の審理、判断は、原子力委員会若しくは原子炉安全専門審査会の専門技術的な調査審議及び判断を基にしてされた被告行政庁の判断に不合理な点があるか否かという観点から行われるべきであって、現在の科学技術水準に照らし、右調査審議において用いられた具体的審査基準に不合理な点があり、あるいは当該原子炉施設が右の具体的審査基準に適合するとした原子力委員会若しくは原子炉安全専門審査会の調査審議及び判断の過程に看過し難い過誤、欠落があり、被告行政庁の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には、被告行政庁の右判断に不合理な点があるものとして、右判断に基づく原子炉設置許可処分は違法と解すべきである。
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「エホバの証人」剣道実技拒否事件(最判平8.3.8)
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 二 高等専門学校の校長が学生に対し原級留置処分又は退学処分を行うかどうかの判断は、校長の合理的な教育的裁量にゆだねられるべきものであり、裁判所がその処分の適否を審査するに当たっては、校長と同一の立場に立って当該処分をすべきであったかどうか等について判断し、その結果と当該処分とを比較してその適否、軽重等を論ずべきものではなく、校長の裁量権の行使としての処分が、全く事実の基礎を欠くか又は社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り、違法であると判断すべきものである(最高裁昭和二八年(オ)第五二五号同二九年七月三〇日第三小法廷判決・民集八巻七号一四六三頁、最高裁昭和二八年(オ)第七四五号同二九年七月三〇日第三小法廷判決・民集八巻七号一五〇一頁、最高裁昭和四二年(行ツ)第五九号同四九年七月一九日第三小法廷判決・民集二八巻五号七九〇頁、最高裁昭和四七年(行ツ)第五二号同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照)

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 4 以上によれば、信仰上の理由による剣道実技の履修拒否を、正当な理由のない履修拒否と区別することなく、代替措置が不可能というわけでもないのに、代替措置について何ら検討することもなく、体育科目を不認定とした担当教員らの評価を受けて、原級留置処分をし、さらに、不認定の主たる理由及び全体成績について勘案することなく、二年続けて原級留置となったため進級等規程及び退学内規に従って学則にいう「学力劣等で成業の見込みがないと認められる者」に当たるとし、退学処分をしたという上告人の措置は、考慮すべき事項を考慮しておらず、又は考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠き、その結果、社会観念上著しく妥当を欠く処分をしたものと評するほかはなく、本件各処分は、裁量権の範囲を超える違法なものといわざるを得ない
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━


 内閣には法を解釈する権限を有しているものの、その法の解釈を行う論理展開が、「合理的な…裁量」のものでなく、「全くの事実の基礎を欠く」ものであったり、「社会観念上著しく妥当を欠」くものであってはならない。


 2014年7月1日閣議決定は、1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」の「…この自衛の措置は、あくまで外国の武力攻撃によって…」の文面の、「外国の武力攻撃」の文言の意味について、1972年(昭和47年)政府見解の論旨から「『我が国』に対する外国の武力攻撃」を意味するものとしか読むことができないものであるにも関わらず、「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃」もこの文言にあてはめが可能だと主張するものである。


 これは、裁判所によって、「合理的な…裁量」でなく、「考慮すべき事項(昭和47年政府見解の基本的な論理の論旨)を考慮しておらず」、「考慮された事実(1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」の中に『我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃』も含まれるとする主張)に対する評価が明白に合理性を欠き」、その結果、
「全く事実の基礎を欠く」ものであり、「社会観念上著しく妥当を欠き」、「裁量権の範囲を超え」、「裁量権を濫用してされたと認められる場合」であるとされ、「裁量権の範囲を超える違法なものと言わざるを得ない」と判断される可能性が考えられる。



呉市学校施設使用不許可事件(最判平18.2.7)
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本件不許可処分は,重視すべきでない考慮要素を重視するなど,考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており,他方,当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず,その結果,社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものということができる。そうすると,原審の採る立証責任論等は是認することができないものの,本件不許可処分が裁量権を逸脱したものであるとした原審の判断は,結論において是認することができる

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 1972年(昭和47年)政府見解の「基本的な論理」の内容を読み替えた内閣の2014年7月1日閣議決定は、「考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており」、「当然考慮すべき事項を十分考慮しておらず」、「社会通念に照らし著しく妥当性を欠いた」判断であるとされ、裁量権の逸脱濫用が認められ、違法であると判断される可能性が考えられる。

 


是正方法はあるか


 2014年7月1日閣議決定について、行政の裁量を越える公権力の行使については、行政事件訴訟法30条(裁量処分の取消し)で是正することができるのではないか。


行政事件訴訟法
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   第一章 総則


(抗告訴訟)
第三条 この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
2 この法律において「処分の取消しの訴え」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為(次項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。)の取消しを求める訴訟をいう。
3 この法律において「裁決の取消しの訴え」とは、審査請求その他の不服申立て(以下単に「審査請求」という。)に対する行政庁の裁決、決定その他の行為(以下単に「裁決」という。)の取消しを求める訴訟をいう。
4 この法律において「無効等確認の訴え」とは、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無の確認を求める訴訟をいう。
5 この法律において「不作為の違法確認の訴え」とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう。
6 この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
一 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき(次号に掲げる場合を除く。)。
二 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
7 この法律において「差止めの訴え」とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいう。
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   第二章 抗告訴訟
      第一節 取消訴訟

(裁量処分の取消し)
第三十条 行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる。
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取消訴訟 Wikipedia

 


 「処分」や「公権力の行使」の意味や範囲については、様々な定義がありそうであるが、『行政計画』もある程度の具体性があれば訴訟の対象になり得ることや、形式的には『行政指導』の形でも、実質的には「処分その他公権力の行使に当たる」とされた事例があることも考えておくとよいのではないか。


勧告取消等請求事件 平成17年7月15日
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この勧告は,行政事件訴訟法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たると解するのが相当である。

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(ここで言う「勧告」は、「行政指導」のことである。)

 「処分」と「行政行為」の違いについても見ておこう。

行政行為 Wikipedia (下線・太字は筆者) ((の)を入れている。)
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定義
行政行為(の)定義は様々だが、上記のような「行政庁が一方的に特定の国民の具体的な権利義務を決定する」という要素を含む。まれに行政行為を行政処分という場合もあるが、通常「処分」とは行政事件訴訟法などの争訟法上で用いられる概念である。しかし両者はほぼ重なる概念でもある。

最高裁判所は「行政庁の処分」(行政事件訴訟特例法1条〈現在の行政事件訴訟法3条2項〉)を、「行政庁の処分とは行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」と定義している(最高裁判決昭和39年10月29日民集18巻8号1809頁)。また、この判決が先例として引用している最高裁判決(最高裁昭和30年2月24日判決民集9巻2号217頁)では、公権力の主体たる国(日本国中央政府)又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものを「行政庁の処分」と定義していると考えられる。
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 ここで、「直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」としているが、「国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定する」という作用でないと思われるものを処分としている判例もある。下記を見てみよう。

 7条や69条の「解散」については、憲法81条のいう「処分」に該当すると示した判例がある。


苫米地事件(最大判昭和35.6.8)  裁判所(判例)

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けだし、解散は憲法八一条にいう「処分」であつて、正に裁判所の違憲審査権の対象であるからである。

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 ただ、「法律上の争訟」にあたらなければ、裁判所は司法権を行使しない。


裁判所法 e-gov

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第三条(裁判所の権限) 裁判所は、日本国憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判し、その他法律において特に定める権限を有する。
2 前項の規定は、行政機関が前審として審判することを妨げない。
○3 この法律の規定は、刑事について、別に法律で陪審の制度を設けることを妨げない。

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司法 Wikipedia (下線・太字は筆者)
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最高裁判所の判例によれば「法律上の争訟」とは、「法令を適用することによつて解決し得べき権利義務に関する当事者間の紛争」をいう(最判昭和29年2月11日民集8巻2号419頁)。すなわち、「法律上の争訟」に当たるためには、次の2つの要件を満たすことが求められる。

 1. 当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること
 2. 法律を適用することにより終局的に解決することができるものであること(いわゆる終局性)
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 法律を立法して行政事件訴訟法の「客観訴訟」の「民衆訴訟」の道を開くと、「法律上の争訟」にあたらなくとも、裁判所法3条1項の「法律において特に定める権限」に含めることができ、「当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争」がなくとも、司法権の行使が行われるようにすることができると思われる。



 国家賠償法による統制はどうなるか。


国家賠償法 e-gov
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第一条 国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。
2 前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。

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 国家賠償法上での「公権力の行使」の意味について確認する。

国家賠償法 Wikipedia
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公権力の行使

 
ここでいう「公権力の行使」とは、国又は公共団体(ここでいう公共団体とは公権力の行使をゆだねられた全ての団体を含む)の作用のうち純粋な私経済作用と国家賠償法2条によって救済される営造物の設置又は管理作用を除くすべての作用を意味するとされる(東京高等裁判所昭和56年11月13日判決、広義説)。なお、公権力の行使には不作為、行政指導が含まれ、公権力には立法権、司法権が例外的にも含まれる余地がある


 最高裁判例では「公権力の行使とは、行政行為や強制執行など国民に対し、命令強制する権力的作用に限らず、純粋な私経済的作用と国家賠償法2条によって救済される営造物の設置または管理作用を除くすべての作用を意味する。」としている。(最高裁判例 昭和62年2月6日、通説)
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<理解の補強>


行政行為 Wikipedia


統治行為論によって違憲審査がなされない可能性はあるか

 今回の事例で「統治行為論」が関わる点は、「2014年7月1日閣議決定の手続きの瑕疵」に対する統治行為論と、「存立危機事態での武力の行使の要件」に対する統治行為論の2つが考えられる。

 ただ、下記では、「2014年7月1日閣議決定の手続きの瑕疵」についての統治行為論の論点を考える。

砂川事件(最判昭34.12.16)
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 ところで、本件安全保障条約は、前述のごとく、主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであつて、その内容が違憲なりや否やの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それ故、右違憲なりや否やの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものであつて、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的批判に委ねらるべきものであると解するを相当とする。そして、このことは、本件安全保障条約またはこれに基く政府の行為の違憲なりや否やが、本件のように前提問題となつている場合であると否とにかかわらないのである。

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 砂川事件に見られる統治行為論を参考にすると、下記の二つの説が考えられる。

① 国家統治の基本に関する高度に政治的な問題であるからと言って、統治行為論を採用して違憲審査をしないことは、力による支配を許容するものであり、法の支配を貫徹することにならない。そのため、三権分立とはいえ、法の支配を実現することを託された裁判所の役割として、国家統治の基本に関する高度に政治的な問題についても、違憲審査をするべきとする説がある。(砂川判決の裁判官の意見
にこのような見解が述べられている。)

 

② 国家統治の基本に関する高度に政治的な問題であるが、「一見極めて明白に違憲無効と認められ」るために、違憲審査の範囲内のものであるとする説。



 ①については、司法権による違憲審査がなされることになるため、「2014年7月1日閣議決定の手続きの瑕疵」についても違憲・違法と判断される可能性が考えられる。


 ②については、「一見極めて明白に違憲無効と認められるかどうか」が審査の対象となる。「2014年7月1日閣議決定の手続きの瑕疵」は、行政裁量に関するこれまでの司法審査の基準を超える部分が見られることから
、「一見極めて明白に違憲無効と認められる」と判断される可能性が考えられる。



<理解の補強>


統治行為論 Wikipedia

書籍『憲法と政治』 青井未帆 2016年5月

 




存立危機事態の違憲性

存立危機事態の条項

 違憲の対象となっている具体的な「存立危機事態」の要件を示す。



〇 行政権を持つ「内閣」の『閣議決定』
 
2014年7月1日閣議決定で追加された「存立危機事態」の要件


憲法と自衛権
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【憲法第9条のもとで許容される自衛の措置としての「武力の行使」の新三要件】


◯ わが国に対する武力攻撃が発生したこと、またはわが国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これによりわが国の存立が脅かされ、国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること
◯ これを排除し、わが国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと
◯ 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと
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〇 立法権を持つ「国会」の成立させた『法律』


自衛隊法などの法律に定められた「存立危機事態」の条項など


自衛隊法
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第六章 自衛隊の行動


(防衛出動)
第76条 内閣総理大臣は、次に掲げる事態に際して、我が国を防衛するため必要があると認める場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては、武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律(平成十五年法律第七十九号)第九条の定めるところにより、国会の承認を得なければならない。

一 我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至つた事態

二 我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態

2 内閣総理大臣は、出動の必要がなくなつたときは、直ちに、自衛隊の撤収を命じなければならない。
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第七章 自衛隊の権限

(防衛出動時の武力行使)

第88条 第76条第1項の規定により出動を命ぜられた自衛隊は、わが国を防衛するため、必要な武力を行使することができる。

2 前項の武力行使に際しては、国際の法規及び慣例によるべき場合にあつてはこれを遵守し、かつ、事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならないものとする。
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<理解の補強>


<第3回>武力行使に歯止めなし 新3要件は法律に明記がない 倉持麟太郎 2015年8月13日

政府の説明に即した法文案 水上貴央 2015.09.16 PDF
限定的な集団的自衛権の行使のための法整備 - 事態対処法制の改正 - 参議院 外交防衛委員会調査室 PDF



 下図で、三権分立の仕組みを意識しながら確認する。
 






存立危機事態の要件

 「存立危機事態」の要件を、いくつかのパーツに分解し、内容を具体的に検討する。


存立危機事態

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「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」し、これにより「我が国の存立が脅かされ」、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」

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「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、

 「我が国と密接な関係にある他国」であるのか、そうでないのかを判定する基準が明らかでない。これは、その時々の政治判断でもって、「我が国と密接な関係にある他国」にあたる範囲を拡大し、自国の利益を追求するための「武力の行使」を行うきっかけをつくり出すことが可能となる文言である。よって、過度の広範性ゆえに、31条の適正手続きの保障の観点から違憲である。

 また、文言の適用対象が何を指しているのか不明確であり、過度の広範性を有していることは、政府が自国民の権利や自国の利益を追求したり、政治的な都合によって「武力の行使」に踏み切ることを禁じた9条の趣旨に違反する。よって、9条1項の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


これにより


 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」したことを原因として「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」が発生しているのかどうかという問題について、その因果関係をどのように認定するかに対しては、具体的な要件が存在せず、曖昧不明確である。よって、行政権を持つ内閣に対して自由裁量として一任するような内容となっている。


 しかし、憲法前文で「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免れ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」としている趣旨から、たとえ他国民であっても人権制約、人権侵害の影響の大きい行為については行政法学上の「法律による行政の原理」の「法律留保の原則」の侵害留保説を採用する必要があると考えられる。そのため、因果関係の認定をどのような基準や判断で行うのかをすべて内閣に白紙委任をしていること自体が、「適正手続きの保障(31条)」の手続きの適正の観点から違憲となる。



「我が国の存立が脅かされ」

 

 「我が国の存立が脅かされ」る事態とは、具体的にどのような事態を指しているのか意味を読み取ることができない。このような「通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みと(最大判昭和50年9月10日)」れない文言は、あいまい不明確ゆえに手続きの適正を欠いており、31条で違憲である。
 

「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」

「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」を実現することは、9条の制約の下でも憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の実現の趣旨を根拠として必要最小限度で許容される自衛の措置やそれを行使する実力組織(自衛隊など)の設立根拠となる重要なものである。


 しかし、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」を実現するためであっても、違法な「武力の行使」となる場合が存在する。



 まず、① 「我が国」や「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃のない段階での「国民の生命、自由及び幸福追求の権利」の実現を目的とした「武力の行使」は、9条1項の禁止する「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」であり、違憲となる。不戦条約や国連憲章2条4項などの国際法上も、先制攻撃となるため、違法である。


 ただ、この存立危機事態の規定は「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」することが要件とされているので、この事例には該当しない。


 次に、② 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した場合でも、その他国からの集団的自衛権の要請がない段階での「武力の行使」は、9条1項の禁止する「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。たとえ、「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」が発生したとしても、我が国に対する武力攻撃のない段階での「武力の行使」となり、他国からの要請がないため、完全な自国都合での「武力の行使」となるからである。9条はまさにこのような「武力の行使」を禁じたものである。国際法上も集団的自衛権に該当しないため、先制攻撃となり、違法である。



 3つ目に、③ 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した場合で、その他国からの集団的自衛権の要請があった場合での「武力の行使」は、その他国民を防衛することを「武力の行使」の目的とすることになるため、9条の制約の下でも憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」という趣旨を根拠に導き出す必要最小限度の自衛の措置の範囲を越えることとなる。結果として、その措置を行う組織の実態は13条の趣旨を根拠として「必要最小限度の武力の行使」を行う「必要最小限度の実力組織」の範囲を越えることになることから、9条2項の「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。


 基本的には上記①②③に該当する事例しか存在しないはずである。



 もし、④ 「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生」した場合で、その他国からの集団的自衛権の要請があった場合で、その要請によって初めて許容される「武力の行使」であることが前提であるにも関わらず、その他国民を防衛するという理由が存在せず、自国民の「生命、自由及び幸福追求の権利」の実現のために「武力の行使」を行う場合が存在するとしても、このような措置はやはり9条の制約の下で13条の趣旨から導き出される必要最小限度の自衛の措置を越えることとなる。


 なぜならば、他国に対する主権侵害を、自国の主権侵害(自国民の生命、自由及び幸福追求の権利の侵害)と見なす点で十分な因果関係を見いだすことができず、このような「武力の行使」に対する歯止めとなるものは存在しないこととなるからである。


 このような措置は、本来的に自国民の利益のために政府が「戦争」や「武力の行使」に踏み切ることを禁じた、
9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


 同時に、このような「武力を行使」する組織の実態も、9条2項前段の禁止する「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。


 さらに、他国に対する武力攻撃を理由として、他国民を防衛するという目的がなく、自国民の「生命、自由及び幸福追求の権利」の実現のために「
武力の行使」を行うことは、相当因果関係を見出すことのできない自衛の範囲を超える「武力の行使」に該当することから、9条2項後段の「国の交戦権」にも該当し、違憲となる。



 また、このような因果関係の不明確な規定は、内閣が自由裁量として「武力の行使」に踏み切る可能性を開くものであり、憲法中に9条の規定が存在している事実から求められる規範的な制限(歯止め)を保っていない。行政権を持つ内閣に対して白紙委任されている旨が、
憲法31条の「適正手続きの保障」の観点からも法律の内容の「実体の適正」が確保されていないため許容できるものではなく、違憲となる。


 加えて、法の支配、立憲主義、法治主義に反し、「法律による行政の原理」や「法律留保の原則」の趣旨からも逸脱している。


 

 さらに、「我が国と密接な関係にある他国」が第三国に対して先制攻撃を行った場合、その第三国(被攻撃国)が自衛権を行使することが考えられる。この場合、その第三国による反撃は、存立危機事態の要件である「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃が発生」したこととなる。この影響によって、日本国が「我が国の存立が脅かされ」、「国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」に該当すると認定した場合、「我が国と密接な関係にある他国」が行った不正な先制攻撃に加担するような「武力の行使」を行うことが可能となる。


 このような、「我が国と密接な関係にある他国」の行った不正な「武力の行使」に起因する、被攻撃の自衛権による「我が国と密接な関係にある他国」への武力攻撃を理由として、日本国が「武力の行使」に踏み切ることが可能な要件となっていることは、9条の趣旨に反する。


 よって、9条1項の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。


 また、そのような武力を行使する組織の実態も、9条2項の禁ずる「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。



 これらのことから、「存立危機事態」の規定は違憲・無効となる。

 

 





「密接な関係にない国」はどうなのか


 「存立危機事態」の要件の問題点を考える上で参考になるものは、「我が国と密接な関係にある他国」と、「我が国と密接な関係にない他国」では、「武力の行使」に踏み切るかどうかに違いが出てくる内容となっていることである。

 つまり、日本は、

① 「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」には、「武力の行使」をすることができる。


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我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃が発生
⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある
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  〇 「武力の行使」が可能

 しかし、

② 「『我が国と密接な関係にない他国』に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」には、「武力の行使」ができない。


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我が国と密接な関係にない他国」に対する武力攻撃が発生
⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある

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  ✕ 「武力の行使」が不可能

ということとなる。


 これは、いくら「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」が引き起こされていても、「我が国と密接な関係にない他国」に対する武力攻撃によって引き起こされたものであれば、「武力の行使」は踏み留まる必要があることを意味する。


 なぜならば、その事態での「武力の行使」は、9条の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」という文言から根拠を導き出す際に求められる必要最小限度の「武力の行使」の枠を超え、先制攻撃となってしまうことを、この存立危機事態の要件をつくった立法者自身が認めているということになるからである。

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⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある
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という事態でも、
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「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃が発生
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を満たしていなければ、「武力の行使」は不可能。


 よって、
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⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある
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という事態が発生しても、この場合だけでは「我が国に対する武力攻撃」ではないため、「武力の行使」は不可能。

 このことから分かることは、「『我が国と密接な関係にある他国』に対する武力攻撃」は、「我が国に対する武力攻撃」ではないということである。(立法者自身がそう認めていることになる。)

 「存立危機事態」を適用する「武力の行使」は、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃」であれば、「我が国に対する武力攻撃ではない」にも拘わらず、「武力の行使」を行うものである。
 「我が国と密接な関係にある他国」という要件が存在し、その発生が認定されなければ「武力の行使」を行うことが許されないとしている以上、その「武力の行使」は「『我が国と密接な関係にある他国』やその国民を防衛する」という意図や目的を含むものしか存在しないのである。

 これは、9条の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」(自国民の権利)の文言を根拠としてその目的達成の限りで「武力の行使」を可能とする解釈からは導かれないものである。


 政府は「存立危機事態」での「武力の行使」について、「他国を防衛するための武力の行使ではなく、あくまでも我が国を防衛するため」であると主張するが、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃」であるにも拘わらず、その「我が国と密接な関係にある他国」やその「他国民を守る」という目的を有さず、自国民の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を守ることだけを目的として「武力の行使」を行うということは、相当因果関係を認めることができない。

 つまり、考慮するべきでないことを考慮したもの(他事考慮)であり、31条の「適正手続きの保障」観点から、手続きの適正が確保されていないために違憲となる。

 また、このような相当因果関係が認められない中で自国民の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を実現するために「武力の行使」を行うことは、9条の制約の下でも13条の趣旨を根拠とした必要最小限度の自衛の措置の枠を超えるものである。

 このことは、9条1項の禁ずる「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当し、違憲となる。

 また、そのような武力を行使する組織の実体は、9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」に該当し、違憲となる。

 さらに、他国への攻撃を理由として、自国民の権利を実現するために行う「武力の行使」となることから、自国の主張や利益を通すための「武力の行使」となる。これは、必要最小限の自衛の措置の範囲を越えることから、9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」だけでなく、9条2項後段の「国の交戦権」にも該当し、違憲となる。

 このことから、「存立危機事態での武力の行使」は、違憲となる。


 もう一つ、
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「我が国と密接な関係にある他国」に対する武力攻撃が発生
⇒ 我が国の存立が脅かされ
⇒ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある
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 この事態であっても、実際にはその「我が国と密接な関係にある他国」からの「集団的自衛権行使の要請」がなければ、その「武力の行使」は先制攻撃となり、国際法上も違法となる。

 よって、要請のない段階での「武力の行使」は、国際法上でも不可能である。

 この要請の有無に頼って、「武力の行使」の可否が決定されるということは、その「要請」という要件充足の有無にかかる実質的な意味は、「『我が国と密接な関係にある他国』やその他国民を保護する」という目的しか含まないはずである。

 よって、このような目的を有する「武力の行使」は、9条の制約の下でも、13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の実現という目的を達成することを根拠として許容される「必要最小限の自衛の措置」の範囲を超えることとなる。

 13条でその例外性を根拠付けることのできない「武力の行使」は、9条に抵触するため違憲となる。


<理解の補強>


[4]自衛権か、他衛権・先制攻撃権か? 2014年06月17日

安全保障法制改定法案に対する意見書 日本弁護士連合会 2015年6月18日 PDF

軍事権を日本国政府に付与するか否かは、国民が憲法を通じて決める 木村草太『集団的自衛権はなぜ違憲なのか』から 2015.08.26

<第2回>ただの妄想の法案化 “存立危機事態”に立法事実なし 2015年8月12日

「法の支配に対する挑戦が行われている」――気鋭の若手憲法学者が安保法制を進める政府・与党の「無法者」ぶりに警鐘を鳴らす!~岩上安身による首都大学東京准教授・木村草太氏インタビュー 2015.6.16

関西学院大学大学院司法研究科教授・永田秀樹氏 憲法学者アンケート調査
明治学院大学法学部教授・宮地基氏 憲法学者アンケート調査
東海大学法学部教授・吉川和宏氏 憲法学者アンケート調査
専修大学法科大学院教授・石村修氏 憲法学者アンケート調査
一橋大学大学院法学研究科教授・阪口正二郎氏 憲法学者アンケート調査
名古屋大学大学院法学研究科教授・本秀紀氏 憲法学者アンケート調査
大東文化大学大学院法務研究科教授・浅野善治氏 憲法学者アンケート調査
香川大学教授・塚本俊之氏 憲法学者アンケート調査
國學院大學法学部教授・植村勝慶氏 憲法学者アンケート調査
上智大学法学部准教授・小島慎司氏 憲法学者アンケート調査
龍谷大学法科大学院教授・石埼学氏 憲法学者アンケート調査

台湾は集団的自衛権の対象になるのか~政府の答弁書について~ 2015年07月22日



「存立危機事態」とその他の事例     他国からの要請 目的 制度上の「武力の行使」の可否
その「武力の行使」の憲法適合性
他国に対する武力攻撃が発生 なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲
あり 他国防衛 ✕ 不可【集団的自衛権】
9条2項「陸海空軍その他の戦力」で違憲
我が国と密接な関係にない他国 に対する武力攻撃が発生

 

これにより

 

我が国の存立が脅かされ

 

 

国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態

 

 

なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

 

あり

他国防衛

✕ 不可【集団的自衛権】

他国防衛は9条の制約の下で13条を根拠とする必要最小限度の範囲を超える
9条2項「陸海空その他の戦力」で違憲

自国防衛

(自国都合)

✕ 不可

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

我が国と密接な関係にある他国 なし 自国都合 ✕ 不可【先制攻撃】
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲
あり 他国防衛

✕ 不可【集団的自衛権】

他国防衛は9条の制約の下で13条を根拠とする必要最小限度の範囲を超える
9条2項「陸海空その他の戦力」で違憲

他国と自国の防衛

自国防衛

(自国都合)

〇 可能【限定的集団的自衛権】

他国への攻撃と自国防衛は因果関係がない
他国からの要請の有無と自国防衛は因果関係がない

目的に他意のある他事考慮である

31条の適正手続きで違憲

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可
9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

(武力攻撃は不発生)

自国都合

✕ 不可【先制攻撃】

自国の主張を通すための武力行使となる

9条の制約の下で自国都合による13条の拡大適用(9条1項に抵触しない範囲を事態の『数量』で判断しようとすること)は不可

9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」で違憲
9条2項「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」で違憲

13条「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」 の保障 自国都合
我が国 に対する武力攻撃が発生 自国防衛 〇 可能【個別的自衛権】
13条の権利を保障するのための9条2項「陸海空軍その他の戦力」にあたらない必要最小限度の組織であれば合憲
13条の権利を保障するのための9条1項「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」に該当しない必要最小限度の自衛の措置であれば合憲


〔存立危機事態について〕

「我が国と密接な関係」※  我が国と密接な関係に「ある」か「ない」かの要件が不存在。その他国からの要請があった時に、「密接な関係にある他国」かどうかを認定することが内閣の政治判断となる。限定的でも最小限度でもなく、武力行使の発動要件として曖昧で明白性がなく、13条の拡大適用の恐れがある。行政権に一任している旨が31条で違憲。


「これにより」  因果関係の認定に、具体的な要件が存在していない。限定的でも最小限度でもなく、拡大解釈を招く恐れがある。内閣の政治的な判断となり、侵害的な行政活動であるにも関わらず、行政権に広範な裁量権を与えた旨が違憲。


「他国からの要請」  要請の有無に従って判断が分かれるということは、要請があった時の「武力の行使」は「他国や他国民を防衛する」という意味を含むこととなる。この行動は13条を根拠とする必要最小限の範囲を超えるため、9条に抵触して違憲。




「他国防衛ではない」としている


 政府は存立危機事態での「武力の行使」について、「他国を防衛するための武力行使ではなく、あくまでも我が国を防衛するため」としている。しかし、自衛隊法88条2項で「国際法規及び慣例によるべき場合にあってはこれを遵守し」として、「存立危機事態での武力の行使」が「他国からの要請」があることを前提とし、国際法上の違法性阻却事由である国連憲章51条の「集団的自衛権」にあてはめようとしている。


 国内法上「他国を防衛するためではない」としているが、国際法上の他国を防衛することを目的とした「集団的自衛権」という違法性阻却事由の区分に該当するように『他国からの要請』を得ようとすることは論理的整合性がない。

 このような措置は、裁量論からも他事考慮であり、憲法31条の「適正手続きの保障」の観点から法内容の実体の適正が確保されていないため違憲・違法となる。


 「存立危機事態の武力の行使」は、自衛隊法76条1項、88条1項に書かれている通り、「我が国を防衛するため」であるとされている。


自衛隊法
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第六章 自衛隊の行動

(防衛出動)
第76条 内閣総理大臣は、次に掲げる事態に際して、我が国を防衛するため必要があると認める場合には、自衛隊の全部又は一部の出動を命ずることができる。この場合においては、武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律(平成十五年法律第七十九号)第九条の定めるところにより、国会の承認を得なければならない。
一 我が国に対する外部からの武力攻撃が発生した事態又は我が国に対する外部からの武力攻撃が発生する明白な危険が切迫していると認められるに至つた事態
二 我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態
2 内閣総理大臣は、出動の必要がなくなつたときは、直ちに、自衛隊の撤収を命じなければならない。

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(防衛出動時の武力行使)

第88条 第76条第1項の規定により出動を命ぜられた自衛隊は、わが国を防衛するため、必要な武力を行使することができる。
2 前項の武力行使に際しては国際の法規及び慣例によるべき場合にあつてはこれを遵守し、かつ、事態に応じ合理的に必要と判断される限度をこえてはならないものとする。

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 政府統一見解でも、存立危機事態による武力攻撃は「他国を防衛すること自体を目的とするものではない」としている。しかし、これは「他国に対する武力攻撃」を理由とした自国都合での「武力の行使」に踏み切るもので、相当因果関係が認められない。

 

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    P61
2 一方、パワーバランスの変化や技術革新の急速な進展、大量破壊兵器などの脅威等により我が 国を取り巻く安全保障環境が根本的に変容し、変化し続けている状況を踏まえれば、今後他国に対して発生する武力攻撃であったとしてもその目的、規模、態様等によっては、我が国の存立を 脅かすことも現実に起こり得る。新三要件は、こうした問題意識の下に、現在の安全保障環境に 照らして慎重に検討した結果、このような昭和47 年の政府見解の(1)及び(2)の基本的な論理を維持し、この考え方を前提として、これに当てはまる例外的な場合として、我が国に対する 武力攻撃が発生した場合に限られるとしてきたこれまでの認識を改め、「我が国と密接な関係にあ る他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び 幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」場合もこれに当てはまるとしたものであ る。すなわち、国際法上集団的自衛権の行使として認められる他国を防衛するための武力の行使それ自体を認めるものではなく、あくまでも我が国の存立を全うし、国民を守るため、すなわち 我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置として、一部、限定された場合において他国に 対する武力攻撃が発生した場合を契機とする武力の行使を認めるにとどまるものである。したがって、これまでの政府の憲法解釈との論理的整合性及び法的安定性は保たれている。


3 新三要件の下で認められる武力の行使のうち、国際法上は集団的自衛権として違法性が阻却さ れるものは、他国を防衛するための武力の行使ではなく、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない必要最小限度の自衛の措置にとどまるものである。


(明確性について)
4 憲法の解釈が明確でなければならないことは当然である。もっとも、新三要件においては、国際情勢の変化等によって将来実際に何が起こるかを具体的に予測することが一層困難となってい る中で、憲法の平和主義や第9条の規範性を損なうことなく、いかなる事態においても、我が国と国民を守ることができるように備えておくとの要請に応えるという事柄の性質上、ある程度抽象的な表現が用いられることは避けられないところである。

 その上で、第一要件においては、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、 これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される 明白な危険があること」とし、他国に対する武力攻撃が発生したということだけではなく、そのままでは、すなわち、その状況の下、武力を用いた対処をしなければ、国民に我が国が武力攻撃を受けた場合と同様な深刻、重大な被害が及ぶことが明らかであるということが必要であることを明らかにするとともに、第二要件においては、「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと」とし、他国に対する武力攻撃の発生を契機とする「武力 の行使」についても、あくまでも我が国を防衛するためのやむを得ない自衛の措置に限られ、当該他国に対する武力攻撃の排除それ自体を目的とするものでないことを明らかにし、第三要件に おいては、これまで通り、我が国を防衛するための「必要最小限度の実力の行使にとどまるべきこと」としている。

 このように、新三要件は、憲法第9条の下で許される「武力の行使」について、国際法上集団的自衛権の行使として認められる他国を防衛するための武力の行使それ自体ではなくあくまでも我が国の存立を全うし、国民を守るため、すなわち我が国を防衛するためのやむを得ない必要最小限度の自衛の措置に限られることを明らかにしており憲法の解釈として規範性を有する十分に明確なものである

    P80

5. いずれにせよ、「Defense of Japan 2014」においても、憲法第9条の下で許容される「武力の 行使」は、あくまでも新三要件に該当する場合の自衛の措置としての「武力の行使」に限られており、我が国又は我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃の発生が前提であり、また、他国を防衛すること自体を目的とするものではない。このように専守防衛は、引き続き、憲法の 精神にのっとった受動的な防衛戦略の姿勢をいうものであり、我が国防衛の基本的な方針として 維持することに、いささかの変更もない。

    P105
2. 「国の存立を全うし、国民を守るための切れ目のない安全保障法制の整備について」(平成 26 年7月1日閣議決定)においても、憲法第9条の下で許容される「武力の行使」は、あくまでも、同閣議決定でお示しした「新三要件」に該当する場合の自衛の措置としての「武力の行使」に限 られており、我が国又は我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃の発生が前提であり、 また、他国を防衛すること自体を目的とするものではない

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立法と調査 事項別索引  外交・防衛  ~外交・国際関係、防衛~ 参議院

【資料】衆議院及び参議院の「我が国及び国際社会の平和安全法制に関する特別委員会」に提出された政府統一見解等 PDF

 

 また、「他国に対する武力攻撃」が自国に与える影響を勘案し、「武力の行使」に踏み切るかどうかの判断を政治(内閣(+国会))のその時の総合的な判断に任せようとするものである。


 これは、「武力の行使」が可能か否かの基準を、「我が国に対する武力攻撃」という客観的な事実として有無を判定しやすい事態の「性質面」を重視して法的に明確な線引きを設けようとするものではなく、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃」が発生したことを起因とするが、その後、「総合的な判断」という事態の「数量」を認定するとしてその時々の政治的な判断に託し、法的に明確な線引きを失わせたものである。つまり、「武力の行使」に踏み切る基準を曖昧不明確なものとしたものである。


 下線部にて「憲法の平和主義や第9条の規範性を損なうことなく」の旨が述べられているが、このような2014年7月1日以後の政府解釈は、9条の規範性を損なったものと考えられる。

 

 下線部にて「憲法の解釈として規範性を有する十分に明確なものである」との結論も述べられている。


 しかし、その理由として「あくまでも我が国の存立を全うし、国民を守るため、すなわち我が国を防衛するためのやむを得ない必要最小限度の自衛の措置に限られることを明らかにしており」の、
「やむを得ない必要最小限度」のいう「『武力の行使』の発動要件となる最小限度性の基準」について


従来、

① 「我が国に対する武力攻撃」という客観的に明白な『事態の性質面』


に設けていた
ところを、


② 我が国に対する武力攻撃がないにも関わらず、「総合的な判断」という実質的にはその時の政治判断となる『事態の数量(※)』


に設けた
ことは、基準の明白性を失わせたものであり、9条の規範性を損なったものと言える。


 よって、「明らかにしており」との文言が事実に反しており、明らかとは言えないと考える。このため、結論となる「憲法解釈として規範性を有する十分に明確なもの」とは言えない。


 その結果、「9条の憲法解釈として規範性を有しない不十分なもの」と言わざるを得ず、存立危機事態の要件は9条に抵触し、違憲となる。



(※ 政府統一見解によれば、「攻撃国の 意思、能力、事態の発生場所、事態の規模、態様、推移などの要素を総合的に考慮し、我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民が被ることとなる犠牲の深刻性、重大性等から客観的、合理的に判断」することとなる。)


<理解の補強>


獨協大学法科大学院教授・右崎正博氏 憲法学者アンケート調査
近畿大学大学院法務研究科教授・上田健介氏 憲法学者アンケート調査




政府統一見解は「総合して判断する」としている


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    P83
1 いかなる事態が存立危機事態に該当するかについては、事態の個別具体的な状況に即して、政府が全ての情報を総合して客観的、合理的に判断することとなるため、一概に述べることは困難であるが、実際に我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生した場合において、事態の個別具体的な状況に即して、主に、攻撃国の意思、能力、事態の発生場所、事態の規模、態様、推移などの要素を総合的に考慮し、我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民が被ることとなる犠牲の深刻性、重大性などから客観的、合理的に判断することとなる。

    P86  P88
1  いかなる事態が存立危機事態に該当するかについては、事態の個別具体的な状況に即して、政府が全ての情報を総合して客観的、合理的に判断することとなるため、一概に述べることは困難であるが、よりわかりやすく説明を行うとの観点から、存立危機事態に当たり得る具体的なケー スの一つとして、米国の艦艇が武力攻撃を受ける事例を挙げて説明している。

    P116
  いかなる事態が存立危機事態に該当するかについては、実際に我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生した場合において、事態の個別具体的な状況に即して、主に、攻撃国の 意思、能力、事態の発生場所、事態の規模、態様、推移などの要素を総合的に考慮し、我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民が被ることとなる犠牲の深刻性、重大性等から客観的、合理的に判断することになるため、限られた与件のみをもって一概に述べることは困難である。

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立法と調査 事項別索引  外交・防衛  ~外交・国際関係、防衛~ 参議院

【資料】衆議院及び参議院の「我が国及び国際社会の平和安全法制に関する特別委員会」に提出された政府統一見解等 PDF



 「客観的、合理的に判断する」とあるが、その「客観的」「合理的」の内容こそが、9条の下でも前文や13条の趣旨より例外的に許容される「武力の行使」の発動要件の基準となっていた従来の旧三要件である。

 

憲法と自衛隊
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〔従来から政府が一貫して表明してきた1972(昭和47)年10月14日の基本的な論理〕


〇 憲法第9条はその文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、

〇 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」や憲法第13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨を踏まえて考えると、

〇 憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません。

 ↓ ↓ ↓ ↓
 一方、この自衛の措置は、あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置として初めて容認されるものであり、そのための必要最小限度の「武力の行使」は許容されます。
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 ↓ ↓ ↓ ↓
 この政府見解の基本的論理を基に、従来「客観的」「合理的」な基準として設けられていた基準
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   【旧三要件】
 我が国に対する急迫不正の侵害があること    ←(客観的・合理的な基準)
 これを排除するために他の適当な手段がないこと
 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと

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 しかし、新三要件の「存立危機事態」においては、「客観的な」「合理的」な判断基準を「政府(内閣(+国会)」に託すこととなり、明確な基準を設定していないのである。これは、9条の規範性を損なうものであり、違憲である。


 2014年7月1日閣議決定は、上記「1972(昭和47)年10月14日の基本的な論理」を維持していると主張しているが、そ実質は「客観的」「合理的」な基準を「政府」に白紙委任したものである。

 2014年7月1日閣議決定によって示された基準(武力行使の新三要件)
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   【新三要件】
〇 我が国に対する武力攻撃が発生したこと、又は我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し、これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険があること(存立危機事態)    ←(存立危機事態について客観的・合理的な基準を政府に委任)
〇 これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないこと
 必要最小限度の実力行使にとどまるべきこと
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 ↓ ↓ ↓ ↓
 「客観的」「合理的」な基準を政府に白紙委任し、その時々で基準を変更できるようにした。
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 いかなる事態が存立危機事態に該当するかについては、政府が全ての情報を総合して客観的、合理的に判断することとなる

〇 攻撃国の意思、能力、事態の発生場所、事態の規模、態様、推移などの要素を総合的に考慮する
〇 我が国に戦禍が及ぶ蓋然性、国民が被ることとなる犠牲の深刻性、重大性などから客観的、合理的に判断する

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 存立危機事態要件の内容が曖昧不明確であることに加えて、政府に「客観的」「合理的」な基準となるものを白紙委任し、「総合的に考慮」という13条の国民の権利(国民の利益)を拡大適用する趣旨は、9条の規範性を損なうものであり、違憲となる。


 9条が憲法規定として設けられている理由は、国権を制限することで、政府が国民の利益を追求することによって「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に踏み切ることなどを禁止することにある。その趣旨を考えると、法規範として客観的に明確な基準を有さず、その時々の政治事情や政府の都合によって「武力の行使」が可能な範囲を拡大することができる状態となっていること自体が、9条の規定の趣旨に反して違憲となるのである。



<理解の補強>


安全保障関連2法の制定に抗議する会長声明 金沢弁護士会 2015年9月24日






漠然不明確・過度の広範性の判断


徳島市公安条例事件(昭和50年9月10日)

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刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法三一条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによつてこれを決定すべきである。

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刑罰法規の定める犯罪構成要件があいまい不明確のゆえに憲法三一条に違反し無効であるとされるのは、その規定が通常の判断能力を有する一般人に対して、禁止される行為とそうでない行為とを識別するための基準を示すところがなく、そのため、その適用を受ける国民に対して刑罰の対象となる行為をあらかじめ告知する機能を果たさず、また、その運用がこれを適用する国又は地方公共団体の機関の主観的判断にゆだねられて恣意に流れる等、重大な弊害を生ずるからであると考えられる。
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 「あいまい不明確ゆえに無効」や「過度の広範性ゆえに無効」については、31条だけでなく、41条違反説も存在している。

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  P10
例えばグイド・カラブレイジによると、憲法上の一定の重要な権利(fundamental rights)を制約する法令に漠然不明確な文言が用いられるのは、当該文言の射程につき十分に審議する時間が無かったり、単なる不注意による場合もあろうし、また被治者の権利が、彼らが思いもよらぬケースに至るまで制限されることになるという事実を故意に隠しつつ法律を成立させるため、あいまいな文言が選好されるという悪質な場合すら、想定されないわけではない。しかし、いずれにしても、これらのようなケースでは、議員は有権者に対し民主的な説明責任を果たしておらず、ひいては法律の内容が真に民意に基づいて決定されたことにはならないという瑕疵が認められる。そこでこうしたケースにおいては、当該立法の規範的内容に着目した違憲判断ではなく、当該立法が真に民意に基 づくものとはいえないという手続的瑕疵を理由とする違憲判断を行うべきである。

  P12
ドイツ流に「法律の留保」と呼ぼうと、またアメリカ流に立法権の「委任禁止」と呼ぼうと、また当代日本の憲法学に広まっている表現で「国会中心立法の原則」と呼ぼうと、被治者の権利を制約する一般的規範を含む一定範囲の規範(「実質的意味の法律」)の制定改廃は国会の専権事項であるとの要請が、憲法41条に含意されていることについては、争いは無いと言ってよかろう(争われているとすれば、被治者の権利を制約する一般的規範以外に、「実質的意味の法律」にはどのようなものが含まれるか、であるが、それは本稿の関心対象ではない。)。漠然不明確な権利制約立法は、その適用に当たる裁判所に実質的に立法権を委任するに等しいがゆえ、憲法41条の趣旨に照らして問題であると考えられる。


  P16
これに対し過度の広範性問題もまた、不明確な法令の場合と同様 に、法適用機関に対する実質的な立法権委任問題として把握して良いものであろうか。少なくとも広島市暴走族追放条例事件において現れた過度の広範性問題もまた、同様に考えて良いと思われる。というのは、規定の射程は明確だが過度に広範とは言っても、規定の文言のみからは規制対象範囲の本当の境目が判然とせず、最高裁が施した合憲限定解釈を通じそれが明らかにされる点、また過度の広範性ゆえ本来合憲的に規制対象にはできないはずの人々に対して萎縮的効果をもたらす点において、漠然不明確な規定の場合と変わりはないからである 16)。

  P17~18
まず同判決は、「条例19条が処罰の対象としているの[が]、同17条の市長 の中止・退去命令に違反する行為に限られる」ことを、過度に広範ではない理由の一つとしているが、これについてはまず、本件では条例の各規定が憲法31条のみならず憲法21条1項に違反しないかも問題となっていたはずであるから、「処罰の対象」が憲法31条に照らして十分絞られているかどうかとは別途不利益処分(中止・退去命令)の根拠法規としての過度の広範性が憲法21条1項に照らして問題とされなくてはならなかったはずである。また中止・退去命令に違反する行為に限って処罰対象とすることは、刑罰の適用対象の決定権を市長に「委任」していることになるから、本来、憲法上の疑義を払拭するための理由とはなし難いものではないか。
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━

論説 法令の「漠然不明確」・「過度の広範」性が《形式的》正当化の問題であるということの意味 ――「罪刑法定主義」・「法律による行政の原理」の民主主義的側面のゆくえ―― 大石和彦 PDF


 上記の考え方を参考とすれば、「存立危機事態」の要件の「漠然不明確な文言」は、「思いもよらぬケースに至るまで制限されることになるという事実を故意に隠しつつ法律を成立させるため、あいまいな文言が選好されるという悪質な場合」にあたるため、「手続き的瑕疵を理由とする違憲判断を行うべき」と考えられる。

 

 漠然不明確な権利制約立法(存立危機事態による武力の行使の侵害)は、「その適用にあたる裁判所に実質的に立法権を委任するに等しいがゆえ」、「国会の専権事項であるとの要請」である「法律の留保」や「立法権の『委任禁止』」、「国会中心立法の原則」の趣旨を含意する41条の趣旨に照らして違憲判断になると考えられる。


 「存立危機事態」の要件の問題は、31条のみならず、9条に違反しないかも問題となっている事例であるから、対象となる事柄が「憲法31条に照らして十分絞られているかどうかとは別途」、「武力の行使」の根拠法規としての過度の広範性が憲法9条に照らして違憲かどうかが問題とされなくてはならないはずである。


 しかし、存立危機事態の「我が国と密接な関係にある他国」の範囲や、「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態」に該当するかどうか、また、その他国に対する武力攻撃の発生が我が国の事態に影響を与えているか否かの因果関係の判断を行う決定権を内閣に「委任」しているものである。


 これは、41条の「法律の留保」「立法権の委任」「国会中心立法」について定めた趣旨に関して、憲法上の疑義を払拭するに足りるものではない。


 このことから、
裁判所は「内閣が決定した事態が、存立危機事態である」との理由によって「合憲部分の範囲を相当程度に限定した解釈が可能」と見なす論理をとることは妥当でないことから、合憲限定解釈を採用することはできない。


 よって、「存立危機事態」の要件は、31条の適正手続きの保障の観点から漠然不明確(あいまい不明確)および過度の広範性が認められ違憲となる。


 漠然不明確や過度の広範性が認められることから、結果として9条にも抵触するため違憲となる。

「存立危機事態」と「それ以外の事例」の要件

他国からの

要請

武力の

行使

他国に対する武力攻撃 なし

✕ 不可

【先攻】

あり

✕ 不可

【集自】

我が国と密接な関係にない他国 に対する武力攻撃が発生 これにより 我が国の存立が脅かされ 国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある事態 なし

✕ 不可

【先攻】

あり ※1

✕ 不可

我が国と密接な関係にある他国

なし

✕ 不可

【先攻】

あり

〇 可能

【限集】

(武力攻撃は不発生)