9条と13条

根拠規定と禁止規定


 自衛隊の存立根拠は13条の国民の権利を目的とした65条の行政権によるものである。そのため、自衛隊の存立の合憲性を明確にしたいならば、本来は13条や行政権を明確化することを考えるべきである。


 それをなぜ「禁止規定」である9条に自衛隊を明記しようとするのだろうか。「9条の禁止規定」と「自衛隊という制限された実力」の議論が、いつの間にか「9条と自衛隊はセット」と認識されてしまったのだろう。


 これは法学的には極めておかしな事態である。「9条の禁止規定」と「自衛隊の存立根拠」は、まったく別物である。


 まず、ここから考え直すべきだろう。


 防衛省・自衛隊の見解を確認する。


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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(2)憲法第9条のもとで許容される自衛の措置


 憲法第9条はその文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」 や 憲法第13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨 を踏まえて考えると、憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊


 政府見解は、9条で一般に禁止する禁止規定を置いているが、「国民の平和的生存権(前文)」や「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」の規定によって行政権(65条)による「武力の行使」ができる部分が見いだせるとしているのである。

 つまり、9条の禁止規定は、「国民の平和的生存権(前文)」や「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」を保護する行政作用の範囲には及ばないとしているのである。

参考条文
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〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕
第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
〔前文 (抜粋)〕
われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。


〔個人の尊重と公共の福祉〕
第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

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 これらの根拠を基にして「自衛隊」という組織を法律によって設立したわけであるから、自衛隊の存立根拠は憲法上の条文としては13条の国民の権利の範囲での65条の行政権にあるのである。

 

 それをなぜ9条に自衛隊を明記しようとするのか、おかしな話なのである。

 



 そもそも9条は国家の権力を制限する禁止規定である。禁止規定とは、「〇〇してはならない。」などとする文言の規定である。9条の規定では、「放棄する。」「保持しない。」「認めない。」としてその趣旨が記載されている。


 そこになぜ、「自衛隊を保有する。」などの自衛隊の根拠規定を設けようとするのだろうか。これは、9条の規定の趣旨を勘違いしているとしか見ようがないのである。


 9条に自衛隊を明記しようとする改憲派は、もう一度、自衛隊の存立根拠はどの規定によって生まれているのかを考え直した方がいいだろう。


 また、「自衛隊」とは、どの規定の枠組みの中に生まれた存在なのかも整理して考えるべきだろう。

13条、65条、9条の関係


 自衛隊組織に関わる規定として、ポイントとなるものは、13条、65条、9条の関係である。


13条〔個人の尊重と公共の福祉〕

⇒ 行政機関(武力組織を含む)の行政権が行使される際の「目的」となる根拠を定めている。

65条〔行政権の帰属〕

⇒ 内閣が行政権を行使して行政機関(武力組織を含む)を指揮監督する際の「手段」となる権限の根拠を定めている。


9条〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕

⇒ 武力行使を実効する際や、武力組織を保有する際の「限度」を定めている。

 

(紫色で示した部分が自衛隊関連の規定である)


 注意したいのは、すべての省庁などの機関は、包括的基本権である13条の保障を根拠とすることができることである。この13条の規定は、防衛省自衛隊のためだけの根拠として独占的に利用されているわけではないことを押さえておこう。


 例えば、文部科学省は13条のほかにも23条〔学問の自由〕、26条〔教育を受ける権利と受けさせる義務〕などを実現することを根拠としており、厚生労働省は25条〔生存権及び国民生活の社会的進歩向上に努める国の義務〕、27条〔勤労の権利と義務、勤労条件の基準及び児童酷使の禁止〕、28条〔勤労者の団結権及び団体行動権〕などの規定を実現することを根拠として法律によって設立されているのである。内閣府総務省経済産業省財務省国土交通省農林水産省環境省外務省法務省警察庁検察庁公安調査庁海上保安庁、文化庁、気象庁、消防庁などについては、上記に挙げたような明確な規定は存在していないが、やはり13条などの人権保障を実現するために法律によってそれらの設立が許容されていると考えるのである。


 ただ、そんな中にも自衛隊だけは、9条の禁止規定(「陸海空軍その他の戦力」)に抵触しない範囲で組織されなければならない機関として9条と共に注目されているだけである。(もちろん他の行政機関であっても、実力組織を保有する場合は9条と共に注目されることとなる。)よって、9条は自衛隊の設立根拠にはなりえない規定なのである。

 

自衛隊が位置づけられるステップ

 

憲法制定権力者の意志の観念

 ↓

日本国憲法が制定される

 ↓

憲法制定権力者の意志の観念に賛同する一定数の人々の存在

 ↓

社会に通用する法の効力が発生

 ↓

前文の基本的人権の尊重・国民主権・平和主義の精神や「平和的生存権」の趣旨

 ↓

97条の実質的最高法規を表す規定によって人権保障という目的を達成するのために憲法が存在することを確認

 ↓

「人権保障という『目的』を達成するために、『手段』として統治機関が設置される」という憲法体系が確立

 ↓

統治機関が権力分立によって大きく三権に分類される

 ↓

三権の一つである行政権は65条によって内閣に位置づけられる

 ↓

憲法の前文から導き出された第二章「戦争の放棄」の9条の規定が、すべての統治機関に制限を加えている

 ↓

しかし、【人権規定】の13条の目的達成のためには、手段として9条の下でも「9条にあたらない範囲」あるいは「9条の制限の例外」として必要最小限度の自衛の措置を行うことは可能であると解釈。

 ↓

41条の国会の立法権によって「国家行政組織法」の法律が立法され、内閣(内閣法)の下に省庁が設置される

 ↓

国家行政組織法の3条2項の規定に基づいて「防衛省」が設置される(防衛省設置法の成立)

 ↓

防衛省設置法に定められた「特別の機関」として「自衛隊」が設置される(自衛隊法の成立)

 ↓

自衛隊法によって内閣の指揮下で活動する行政機関として自衛隊組織の存在や権限が定められる

 ↓

行政作用として自衛隊が活動する



 「自衛隊」という実力組織やそれが持つ権限は、法体系の中では、「唯一自衛隊だけに認められるもの」というような特殊な存在というわけではない。そのため、上記に示したステップを踏んでいれば、「自衛隊」以外の新たな武力組織を行政機関として設置することも可能である。「実力組織は一つでなければならない。」などという制約はなく、やろうと思えばいくらでも創設できることを押さえておくべきである。


 厚生労働省の中に、警察組織のような「麻薬取締官」がいるように、他の省庁の拡張型として実力組織を保有することも可能であると考えられる。

「自衛の措置」と「実力組織」の限度


 9条と13条の関係から導き出される「自衛の措置」と「実力組織」の限度について考えてみよう。

自衛の措置の限度

 

 9条の「武力の行使」にあたる基準についての政府見解。

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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(2)憲法第9条のもとで許容される自衛の措置


 憲法第9条はその文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見えますが、 憲法前文で確認している「国民の平和的生存権」 や 憲法第13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする旨定めている趣旨 を踏まえて考えると、憲法第9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されません

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊

実力組織の限度


 9条2項の「戦力」にあたる基準についての政府見解。

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2.憲法第9条の趣旨についての政府見解
(1)保持できる自衛力

 わが国が憲法上保持できる自衛力は、自衛のための必要最小限度のものでなければならないと考えています。その具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面があり、毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断されます。憲法第9条第2項で保持が禁止されている「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題であって、自衛隊の個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められます

 しかし、個々の兵器のうちでも、性能上専ら相手国国土の壊滅的な破壊のためにのみ用いられる、いわゆる攻撃的兵器を保有することは、直ちに自衛のための必要最小限度の範囲を超えることとなるため、いかなる場合にも許されません。たとえば、大陸間弾道ミサイル(ICBM:Intercontinental Ballistic Missile)、長距離戦略爆撃機、攻撃型空母の保有は許されないと考えています。

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憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊


 9条と13条の関係から導き出される「自衛の措置」と「実力組織」の限度については下記のようにまとめられる。

9条と13条の関係 解釈①

9条と13条の関係 解釈②


 9条は「日本国民は、〇〇を放棄する。〇〇を保持しない。〇〇を認めない。」となっており、「日本国民」が放棄し、保持せず、認めないことを定めた規定である。つまり、国民が憲法を定めて国家に権限を与える際に、国家の成立によって潜在的に持ちうる可能性のある「国権の発動たる戦争」「武力による威嚇又は武力の行使」「陸海空軍その他の戦力」「国の交戦権」を信託しないことを示した規定である。


 よって、国はそれらの権限を国民から「厳粛な信託(前文)」の過程で与えられていないため、行使することはできないのである。


 ただ、13条の規定の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重」をすることを義務付けられていることから、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」の実現については信託されているのである。

 よって、
国民から信託をされていない9条の部分に当たらない範囲で、13条の趣旨を実現するために自衛の措置を講じることが可能であると考えられるのである。


 この9条と13条の対立から、自衛の措置やそれを実行する組織が「必要最小限度」のものであることが求められるのである。



 13条の「立法その他国政の上で、」の文言の、「立法」とは、もちろん『立法権』のことである。これは国会が法律をつくる権限である。「その他国政」とは、天皇を除く【統治規定】に関わる機関とその権限や作用のことである。(天皇は4条で「国政に関する権能を有しない。」と定められているので、「その他国政」には含まれない。)


 つまり、現在の統治原理で言うならば、「司法権」「行政権(学説上、行政権とは国家の作用から立法権と司法権を除いたすべての部分{控除説})〔地方自治〕」のことである。(地方自治は「国政」に含まれるのかや、行政権を定義づける「控除説」で行政権の中に含むのかどうかは議論の余地がある。地方自治は三権に匹敵する第四権としての権限ではなく、地方自治を制度的に保障したものであると考えられる。)


 よって、【統治規定】に関わる一般に『国』と呼ばれている機関は、13条の趣旨に従って、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」について、「最大の尊重を必要とする」のである。

 政府見解の基本となる部分を表にまとめる。

憲法と自衛隊 防衛省・自衛隊

9条
9条はその文言からすると、国際関係における「武力の行使」を一切禁じているように見える
9条1項 9条2項前段 9条2項後段

国権の発動たる戦争

武力による威嚇

又は武力の行使

陸海空軍

その他の戦力

国の交戦権
   

「戦力」にあたるか否かは、わが国が保持する全体の実力についての問題


個々の兵器の保有の可否は、それを保有することで、わが国の保持する実力の全体がこの限度を超えることとなるか否かにより決められる

「交戦権」とは、戦いを交える権利という意味ではなく、交戦国が国際法上有する種々の権利の総称

〇 前文で確認している「国民の平和的生存権」

〇 13条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は国政の上で最大の尊重を必要とする


憲法がこの旨を定めている趣旨を踏まえて考える

 

9条が、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることを禁じているとは到底解されない


自衛の措置は、あくまで外国の武力攻撃によって国民の生命、自由および幸福追求の権利が根底から覆されるという急迫、不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るためのやむを得ない措置として初めて容認されるもの


必要最小限度の「武力の行使」は許容される

自衛のための必要最小限度のものでなければならない


具体的な限度は、その時々の国際情勢、軍事技術の水準その他の諸条件により変わり得る相対的な面がある

毎年度の予算などの審議を通じて国民の代表者である国会において判断

わが国が自衛権の行使として相手国兵力の殺傷と破壊を行う場合、外見上は同じ殺傷と破壊であっても、それは「交戦権」の行使とは別の観念のもの

自衛権の行使
にあたっては、わが国を防衛するため必要最小限度の実力を行使することは当然のこととして認められている

【解説】

9条のもとで例外的に許容される「武力の行使」について、従来から政府が一貫して表明してきた見解の根幹(基本的な論理)
(1972〔昭和47〕年10月14日に参議院決算委員会に対し政府から提出された資料「集団的自衛権と憲法との関係」に明確に示されている)


13条を根拠とした政府の権限として行う「自衛の措置」が存在すると解釈

【解説】

自衛のため」の「自衛」とは、13条を根拠とした「自衛の措置(必要最小限度の『武力の行使』)」のこと


注意:武力行使ができるだけでは「戦力」に当たるわけではない

 

武力行使は9条の下でも前文や13条の趣旨から例外的に許容されるもの

保有できる実力は、

戦力に当たらない範囲

これは9条2項の「戦力」の例外というわけではない

自衛権の行使は、交戦権の行使とは別のもの

武力の行使が9条2項の「交戦権」の例外というわけではない

〇 13条で基礎づけることができない武力の行使は、必要最小限度を超え、9条に該当する

〇 必要最小限度を超えれば「戦力」に該当

〇 軍事権に該当すれば「戦力」に該当

 

原則禁止と例外


 9条の例外としての自衛の措置を13条で基礎づけることは無理があるとする説もある。ただ、9条の【原則禁止】と13条の【例外】としての措置のような関係を持つ規定は、国連憲章上でも見られるものである。特に、珍しいものではない。


日本国憲法
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  【原則禁止】
〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕
第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない国の交戦権は、これを認めない


  【例外】
〔個人の尊重と公共の福祉〕
第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
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 9条で戦争を放棄し、侵略戦争や交戦権、陸海空軍その他の戦力を認めないが、13条で「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を実現するための、統治権(主に65条行政権)による最小限度の自衛の措置と最小限度の実力組織の保有は可能であるとするものである。



国連憲章

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  【原則禁止】

第2条
この機構及びその加盟国は、第1条に掲げる目的を達成するに当っては、次の原則に従って行動しなければならない。

(略)
4.すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない

(略)

  【例外】

第51条
この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。この自衛権の行使に当って加盟国がとった措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持または回復のために必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基く権能及び責任に対しては、いかなる影響も及ぼすものではない。

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 2条4項で国際関係において武力による威嚇又は武力の行使を慎まなければならないとしているのであるが、51条で加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではないとして、違法性の阻却を認めたものである。


 9条と13条の関係を国連憲章風に読み解いてみよう。


  【原則禁止】
「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、永久に放棄し、陸海空軍その他の戦力は、保持せず、国の交戦権は、認めない。」


  【例外】
「この憲法のいかなる規定も、武力攻撃が発生した場合には、生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利を保障するための最小限度の自衛の措置(基本的に行政権〔65条〕)を害するものではない。そのための最小限度の実力組織(基本的に行政組織)の保有を害するものではない。」

 このような形で、9条と13条の考え方は、国連憲章の形式とも一致する部分が相当程度あると思われる。


 日本国憲法中でも、国連憲章中でも、「〇〇の場合には自衛権を行使してもよい。」などという武力攻撃の根拠を示す積極的な規定とはなっていない。この【原則禁止】としているが、【例外】は許容するという考え方で規定する意図は、「不戦条約戦争抛棄ニ関スル条約)」に対するアメリカ合衆国の見解から読み解くことができそうである。


 まず、不戦条約の内容を確認する。


(主要部分を抜粋)
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戦争抛棄ニ関スル条約(不戦条約)

(前文 略)

〔紛争の平和的解決〕
第一条 締約国ハ国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス。


〔戦争放棄〕
第二条 締約国ハ相互間ニ起ルコトアルヘキ一切ノ紛争又ハ紛議ハ其ノ性質又ハ起因ノ如何ヲ問ハズ平和的手段ニ依ルノ外之ガ処理又ハ解決ヲ求メザルコトヲ約ス。


〔批准、加入〕
第三条 (略)
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 不戦条約でも、「国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ」や「国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スル」として、原則禁止ているのである。ただ、例外も想定されているようである。

 この不戦条約に対するアメリカ合衆国の解釈を見てみよう。


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●アメリカ合衆国の解釈(米国国際法学会におけるケロッグの講演)
      一九二十八年四月二十八日


 「不戦条約の米国草案には、どのような形ででも自衛権を制限しまたは害する何物をも含んではいない。その権利は、すべての主権国家に固有するものであり、すべての条約に暗黙に含まれている。すべての国は、どのような時でも、また条約の規定の如何を問わず、自国領域を攻撃またはは侵入から守る自由をもち、また、事態が自衛のための戦争に訴えることを必要ならしめるか否かを決定する権限を有する。国家が正当な理由を有しているならば、世界は、その国の行動を称賛し非難はしないであろう。しかしながら、この譲り渡すことのできない権利を条約が明示的に認めると、侵略を定義する試みで遭遇するのと同じ困難を生じさせることになる。それは、同一の問題を裏面から解こうとするものである。条約の規定は自衛の自然権に制限を付加することはできないので、条約が自衛の法的概念を規定することは、平和のためにならない。なぜならば、破廉恥な人間が合意された定義に合致するような出来事を形作るのは、極めて容易だからである。
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 このような意図から、【原則禁止】に対して【例外】を設けるという考え方は、平和主義を掲げる日本国憲法の原理から見ても合理性があると考えられる。

 よって、9条の【原則禁止】に対して、13条の趣旨より【例外】を基礎づけることには妥当性があると考えられる。



その他の事例

【原則禁止】 【例外】

9条1項 戦争放棄

9条2項 戦力不保持・交戦権否認

13条 立法その他国政の上で生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利の最大の尊重

14条1項 法の下の平等

14条2項 華族その他の貴族の否認

1条 天皇制

50条 国会議員の不逮捕特権

51条 国会議員の免責特権

19条 思想良心の自由

12 人権保持義務

(人権思想を採用し、保持しなければならない義務。ただ、「人権を保持しない・尊重しない」という主張があったにせよ、そのような思想の自由を確保するためにも、前提として「思想良心の自由」という人権が必要となるため、同時に人権を保持することにもなる。)

21条 表現の自由

12条、13条 公共の福祉

(刑法230条 名誉棄損罪、刑法231条 侮辱罪、刑法174条 公然わいせつ罪、刑法175条 わいせつ物頒布罪等)

その2 表現の自由と公共の福祉 2017/1/20

21条2項後段 通信の秘密の不可侵

12条、13条 公共の福祉

(通信傍受法〔犯罪捜査のための通信傍受に関する法律〕)

29条1項 財産権の不可侵

29条2項 公共の福祉、3項 私有財産の正当な補償と公共利用

36条 公務員による拷問および残虐な刑罰の絶対禁止

なし

76条2項 特別裁判所の禁止

64条 弾劾裁判所

裁判官弾劾法

82条 裁判の対審及び判決は、公開法廷で行う

82条2項前段 裁判官の全員一致で、公の秩序又は善良の風俗を害する虞があると決した場合に、対審は公開しないで行うことができる

例外の例外】

(82条2項後段 政治犯罪、出版に関する犯罪又はこの憲法第三章で保障する国民の権利が問題となっている事件の対審は、常に公開)

 

13条は国の義務


 13条を根拠とすることに対してにわかには賛同できず、心理的に抵抗感や不信感を抱く人もいるのではないかと思われる。それは、9条の規定があまりに有名であり、13条の規定の存在に陰の薄さを感じていることが原因ではないかと思われる。


 ただ、この感覚の妥当性を考える上で注目しておきたいことは、13条以外にも「国の義務」について定めた規定が存在していることである。憲法が「国」に対して要求している条文は、17条、25条2項、37条3項、40条などがある。これらの規定と見比べ、13条の規定が影が薄いからといって軽視されてもよいものかどうかを考えてみよう。


憲法
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〔個人の尊重と公共の福祉〕
第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。


〔公務員の不法行為による損害の賠償〕
第17条 何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。


〔生存権及び国民生活の社会的進歩向上に努める国の義務〕
第25条 すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。
2 国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。


〔刑事被告人の権利〕
第37条 すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。
2 刑事被告人は、すべての証人に対して審問する機会を充分に与へられ、又、公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利を有する。
3 刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは、国でこれを附する。


〔刑事補償〕
第40条 何人も、抑留又は拘禁された後、無罪の裁判を受けたときは、法律の定めるところにより、国にその補償を求めることができる。

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 国は、これらの「国民の権利」の実現に努めるように義務付けられているわけであり、それを実行することを躊躇することがあってはならないのである。


 よって、他の規定と同様に、13条も国民から信託を受けている「国の義務」を定めた条文であり、国は「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」の実現を最大に尊重する必要があるのである。そのため、9条の趣旨に違反しない限りで、これらの目的を達成するための必要最小限度の実力組織を設け、必要最小限度の実力行使を行うことは当然に可能であると考えられるのである。


 これを根拠に、自衛隊などの実力組織(武力組織)を設けることも可能であると解釈できるのである。



 9条の【原則禁止】と13条の趣旨より【例外】的な措置が許容される考え方について、それでも抵抗感をお持ちの方は、民法や刑法の「自力救済」「正当防衛」「緊急避難」を参考とすると良いと思われる。この【原則禁止】と【例外】については、戦争放棄や防衛分野の法体系だけに特別に設けられた特殊な考え方というわけではないのである。9条関係だけでつくり出した特殊な法解釈というわけではなく、法学上はそれほど珍しいものではない。


自力救済 Wikipedia
正当防衛 Wikipedia

緊急避難 Wikipedia



〇 憲法学者「石川健治」の表現を見ておこう。

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この例外というのは常にあるわけですね。
たとえば人を殺したら殺人罪なんですけれども、その例外として、正当防衛の場合は違法でない。少なくとも処罰はされないということになっています。
そうやって、この例外をつくる論理というのがあって、その例外をつくる論理によって自衛隊を正当化していると。
だから逆にいうと、「正当防衛の場合には人を殺していい」という規定はいらないわけですね。
「人を殺したるものはこれこれの刑に処す」という条文だけで足りるわけで、それを、その例外の論理によって正当化すると、そういうことをやってきたと、こういう話であるわけです。
ですから、現在はあくまで例外としておかれている。例外であるということによってコントロールされているということ、これをまあ考えていただきたいわけですね。
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自衛隊を憲法に書き加えるとどうなるのか? 石川健治さんの講演 文字起こしテキスト 2018年1月7日 (下線は筆者)



〇 憲法学者「石川健治」の講演の聞き手の理解も見ておこう。
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実際の発言とは違うが、私が理解したところでざくっと意訳すると、人を殺すことは殺人罪として法律に書かれているが、「正当防衛の場合は人を殺していい」とは書かれていない。しかし実際には正当防衛はあって、書かれないことによって殺人の“例外”として大きな制限を受けている

同様に「自衛隊」は憲法に書かれていないことで実際に制限を受けていて、単に書き加えるだけだと、制限がはずれ、こと細かな規定をあわせて書き加えないかぎり、なんでもありになってしまうというわけだ。

書かれていないことにも法的拘束力はおよぶ書かないことで逆に法的に制限する方法があるというのは、私にとっては発見だった。
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【動画】自衛隊を憲法に書き加えるとどうなるのか? 石川健治映像ドキュメント 2018/01/17 に公開の解説より (下線は筆者)

集団的自衛権の行使について

集団的自衛権の行使の可否 ①


 集団的自衛権は、自国が攻撃を受けていない段階での武力行使である。「自衛権」との文言があるが、本質的には他国防衛の「他衛権」である。


 日本国憲法の下では昭和47年政府見解に示された9条の下でも前文や13条の趣旨より必要最小限度の自衛の措置は許容されると際の、その自衛の措置を講ずることに対して例外性と必要最小限度性を基礎づける目的となる「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」の根拠規定にあてはめることができない。そのような他国を防衛する行為は、13条の趣旨による例外性を認定できないことから、9条に抵触して違憲となる。


 集団的自衛権は国際法上合法であり、国連憲章2条4項には「個別的又は集団的自衛の固有の権利害するものではない。」との文言があり、日本国がこの憲章(法の形式としては条約)を批准していることから、これを根拠に日本国も集団的自衛権を有していると主張が見れられる。

 


   第7章 平和に対する脅威、平和の破壊及び侵略行為に関する行動

第51条
この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利害するものではない。この自衛権の行使に当って加盟国がとった措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持または回復のために必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基く権能及び責任に対しては、いかなる影響も及ぼすものではない。

国連憲章

 

 しかし、国連を国際機関として認め、国連に加盟するために、国連憲章などの条約を批准する主体は、日本国憲法によって生まれた「国会」と「内閣」である。つまり、日本国が存在し、その統治機関である「国会」と「内閣」が国連憲章(条約)を批准しなければ、国際法(条約)は国内(日本国)に対して効力を持たないのである。このことから、必然的に、国際法(条約)の規定は憲法よりも下位の規定となるのである。


 そのため、国際法(条約)は日本国の中においては合法性を根拠付ける最終的な根拠にはならない性質のものであり、憲法が優越するのである。



 98条2項に「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」との規定が存在していることから、国際法(条約)に合わせて憲法を解釈するべきとの主張が見れられる。

 

日本国憲法

〔憲法の最高性と条約及び国際法規の遵守〕
第98条この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
2 日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。


 しかし、「誠実に遵守する」範囲は、もちろん憲法上合憲的に解釈できる部分についてであると解することが妥当である。


 なぜならば、もし「国際法(条約)は、憲法よりも下位の法規ではない」ということとなれば、国民的な合意を得ないまま「国会」と内閣」だけで「現行憲法を改正する意図を持った国際法(条約)」や「現行憲法を無効化する意図を持った国際法(条約)」を批准(61条:国会の承認73条3項:内閣の締結)してしまうなど、憲法96条の国民主権原理としての国民投票の憲法改正手続きの過程を経ずに、容易に憲法改正や憲法の一部の規定の無効化、憲法破壊などを行うことができてしまう事態を招くこととなり、妥当でないからである。

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憲法はあらゆる法の基本法であって、憲法に違反する法は効力を有しない。条約や国際法規については「誠実に遵守することを必要とする」(98条2項)と定められているが、条約等の効力が憲法に優位するとすると、憲法より簡単な手続で締結される条約により、実質的に憲法を改正することを認めることになり妥当でないことから、効力の点では憲法が優位すると解するのが多数説である。

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日本国憲法第10章 Wikipedia


 また、憲法優位説を採用しなくては、日本国の主権(最高独立性)を国際法に委ねることとなってしまい、国際法(条約)に関わる他国の法的な策略や政治的な立ち位置に日本国の主権が脅かされることとなり、その侵害を防ぐ歯止めが存在しないこととなってしまい、妥当でないからである。



 もし憲法に適合しない国際法(条約)が、「内閣の締結(73条3項)」と「国会の承認(61条)」によって批准されたことを根拠として国内的な効力を有すると考えるにしても、そもそも「内閣」と「国会」は憲法に基づく機関であり、憲法の枠組みの中でしか職務を行うことが許されていない機関である。


 憲法99条にて
「内閣」と「国会」に関わる「国務大臣、国会議員」に対して憲法尊重擁護義務を課していることも、これを裏付けている。


 このことから、憲法に適合しない条約を批准することは、「内閣」と「国会」に与えられた職務の権限を越えるものとなる。つまり、「内閣の締結」と「国会の承認」それ自体が違憲・無効な行為となり、国際法(条約)も無効となると導かれるのである。

 このことからも、国際法(条約)は憲法よりも下位の規定となり、憲法に適合しない部分については、98条2項の「誠実に遵守することを必要とする。」の文言は適用されないと考えることが妥当である。


 さらに、憲法前文には「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。」と記載されている。


憲法 前文
(抜粋)

そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基くものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。


 これは、主権の存する国民によって国政が運営されることを示すものであり、憲法の存立根拠が国民主権による「権力的契機」と「正当性の契機」に基づいているものであることを表している。

 この前提を押さえると、国連憲章などの一般に「国際法」と呼ばれる条約は、複数の国家の統治機関と統治機関が結ぶ形式で生まれる法であり、
この「権力的契機」と「正当性の契機」を有していないものである。


 なぜならば、たとえ国連憲章であっても、世界市民(憲法的に言うならば『全世界の国民』『諸国民』)の個々人の主権が行使されることによる民主制のプロセスを経て成り立っている法形式のものではないからである。


 このような法形式のものが憲法に優先して効力を持つ可能性について、日本国憲法の前文は、「われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。」と明確に示し、憲法制定権力によって排除される対象となるとしているのである。


 たとえ国連憲章などの多くの国家が参加している世界規模の条約であっても、日本国憲法においては「内閣が締結(73条3項)」し、「国会が承認(61条)」して批准しない限りは、国内的な効力を有しないものであり、憲法に優位した効力を持つことはないのである。


 このことから、裁判所の違憲審査権について、憲法81条には具体的に「条約」の文言は存在していないが、「法律、命令、規則又は処分」の文言は例示列挙であると解し、条約(国際法)に対しても及ぶと考えることが妥当であると導かれる。



 〔最高裁判所の法令審査権〕
第81条 最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。



 砂川事件(最判昭34.12.16)は、「日米安保条約は、主権国として我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有するものであるので、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、その内容に関する判断は、司法審査権の範囲外のものである。」と述べており、憲法81条によって条約についても違憲審査できるとの立場に立っていることから、憲法優位説を採用している。憲法98条2項の趣旨から条約優位説が主張されることがあるが、判決はこの立場を採用していないこととなる。(参考書籍:重要判例セレクトワークス PART1憲法 PART2行政法 PART3民法〔P49 憲法37 統治行為①〕)

 そうしたことから、国際法(条約)が日本国憲法に抵触した場合、違憲部分については国内法制上、当然に無効となると解することが妥当となる。



 よって、通常は主権侵害となるため、法源となる権限を付与するようなことはできないはずであるが、たとえ集団的自衛権にあたる権限を国家に与える旨を記載した国際法(条約)を締結したとしても、憲法は国際法(条約)に対する違憲審査も可能なものであるから、国内法としては憲法上の制約が優越し、9条の規定に違反する権限は違憲違法となる。

 

 憲法98条2項に「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。」との規定が存在するとしても、内閣と国会が批准した条約が憲法規定を無効化するなど、憲法改正の国民投票を必要としないで憲法規定の効力に変更をもたらす手段を開く見解も妥当でないことから、この規定は憲法に反する条約を有効化する意味を含まない。


 その
ため、憲法98条2項を
根拠に日本国が集団的自衛権を有することにはならず、集団的自衛権にあたる権限を国家に与える旨を記載した国際法(条約)は、違憲・違法・無効となるため、日本国はその権限を行使することはできない。

 

集団的自衛権の行使の可否 ②


 日本国は、「国連憲章(条約)」を「批准(締結・承認)」していることから、日本国憲法98条2項の「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。(国際協調主義)」の趣旨から、国連憲章51条に記載された「個別的自衛権又は集団的自衛」の文言を根拠に、「個別的自衛権」に限らず「集団的自衛権」も行使することができるとする主張がある。



   第7章 平和に対する脅威、平和の破壊及び侵略行為に関する行動

第51条
この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利害するものではない。この自衛権の行使に当って加盟国がとった措置は、直ちに安全保障理事会に報告しなければならない。また、この措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持または回復のために必要と認める行動をいつでもとるこの憲章に基く権能及び責任に対しては、いかなる影響も及ぼすものではない。

国連憲章


 しかし、国連憲章51条には「個別的又は集団的自衛の固有の権利」と記載されている。


 これは、個別的及び集団的自衛については
「固有の権利」とされており、「国家がもともと持っている権利」を想定しているものである。


 この国連憲章
51条を根拠として「個別的自衛権」や「集団的自衛権」を行使する権限が国連に加盟する各国家に付与されるという性質のものではないのである。


 加えて、国連憲章51条は、その「固有の権利(国家がもともと持っている権利)」を、「この憲章のいかなる規定も、」「害するものではない。」との趣旨で記載されており、違法性阻却事由を示しただけのものである。

 

 このことからも、国連憲章51条を根拠として「個別的自衛権」や「集団的自衛権」を行使する権限が加盟国に付与されているわけではなく、行使する権限それ自体は、各国の憲法によって正当化される統治機関の権力によって発生されるものとしているのである。


 日本国はもともと「個別的及び集団的自衛」の「権利」に限らず、潜在的にはあらゆる戦争や戦闘行為に関する権限を国民主権原理によって政府に信託して保有させることはできたが、日本国憲法9条の規定によって、「日本国民9条1項)」は、その国家の『固有の権利』の一部である「国際紛争を解決する手段として9条1項)」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使9条1項)」を永久に放棄し、「陸海空軍その他の戦力(9条2項前段)」を保持せず、「国の交戦権(9条2項後段)」も認めないとして、それらの権限を国家(日本国の統治機関)に信託しないこととしたのである。

  

 ただ、13条の『生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条後段)』について『立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。(13条後段)』の文言から、9条の規定に抵触しない範囲での「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を最大に尊重するための「自衛の措置」を行使する権限を国家(統治機関)に信託しているのである。


 これらのことから、日本国は、憲法上(自国法上)の9条と13条の関係から許容される「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を実現するという目的のための必要最小限度の自衛の措置であれば、「国家の『固有の権利』」として、国際法上の「個別的自衛権」に該当する部分に関しても行使が可能であると考えられるのである。


 しかし、国際法上の
集団的自衛権」に関する部分については、9条の規定と、13条の『生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条後段)』を『立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする(13条後段)』との文言の関係から導かれて許容されている「必要最小限度の自衛の措置」の範囲を越えることとなる。


 なぜならば、集団的自衛権は他国からの要請によって他国民を防衛する他衛権であり、13条の「国民の権利」の文言に当てはめることができず、憲法上には他に他国民を防衛する根拠となる規定も存在しないため、その国家の権限の発動は国民からの信託されていない範囲を示した9条の制限に抵触するからである。


 また、集団的自衛権は自国が攻撃を受けていない段階での武力行使となるため、本質的には他国防衛の「他衛権」であるため、そのための「他国民を保護する権限」を持った組織を創設することは、日本国民が信託していない部分を示した9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。」という制約と、国民が信託している13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については」「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」という国の義務を定めた規定との対立の中から許容される「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(13条)」を実現するという目的を達成するための「必要最小限度の実力組織」の範囲を逸脱することとなる。その結果、9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」の文言に抵触し、国民からの信託の範囲を超えることとなるからである。
 

 


 よって、
日本国憲法98条2項に『日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。』という規定が存在していても、9条によって『日本国民』自らが国家への「厳粛な信託(前文)」の過程において国家の『固有の権利』として発生しうる権限の一部を信託していないため、『日本国』は、国連憲章51条の「個別的はまた集団的自衛の固有の権利」の文言に含まれる『集団的自衛権』にあたる権限がもともと存在していないのである。


 このことから、日本国の政府が国連憲章51条に見られる国際法上の「集団的自衛権」にあたる権限(憲法上は立法権〔41条〕の法律による権限の付与や行政権〔65条〕による武力の行使)を行使することは、日本国が国連憲章を批准(締結〔73条3項〕・承認〔61条〕)していることを根拠としても正当化することはできず、違憲(日本国憲法違反)・違法となる。


 この結果、日本国は国際法上の「集団的自衛権」にあたる権限を有していないため、「集団的自衛権」を許容する内容の閣議決定を行っても違憲・無効である。また、「集団的自衛権」に関する法律を国会が
立法権(41条)を行使して立法しても、その法律は違憲・無効である。さらに、その法律に従って内閣が「集団的自衛権」に関する行政権(65条)を行使しても、根拠となる法律が違憲・無効であることは当然、その措置自体も憲法に反することから、違憲・違法である。


 加えて、もし日本国の「内閣」と「国会」が、他国や国際機関との間で「積極的に『集団的自衛権』を付与する旨の条約」を締結(73条3項)・承認(61条)し、批准したとしても、日本国民は9条2項によってそのような内容の条約を締結する権限を統治機関(国会と内閣を含む)に信託していないため、国民からの「厳粛な信託(前文)」を越えた国家行為となる。よって、それらの条約締結行為もすべて違憲・違法・無効となる。

 これらのことから、日本国は国際法上の「集団的自衛権」にあたる権限を行使することはできない。

 



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憲法と条約・法律と条例


 憲法と条約(国際法)の関係については、法律と条例の関係を参考に上下関係や規定の競合の関係を決すればいいのではないか。


 法律に対して、「横出し条例」や「上乗せ条例」があるように、憲法に対して、「横出し条約」や「上乗せ条約」があるのではないか。


条例制定権の限界に関するメモ 2016-03-11

 

<理解の補強>


憲法98条と集団的自衛権 2014-08-15
「持っているのに行使できない」  2014年03月09日
「持っているのに行使できない」(続) 2014年03月10日

憲法研究者に対する執拗な論難に答える(その4・完)――憲法9条をめぐって 2017年10月20日

集団的自衛権/保有しているが行使できない権利って?  Yahoo知恵袋

憲法と国際法 2015-07-07

1.日本国憲法と、国連憲章という条約


日米安保条約は集団的自衛権を容認している”と主張する論者は条約5条の「自国の憲法上の規定及び手続に従つて」の記載には触れない 2015.6.26

「個別的はよくてなぜ集団的はだめなのか」→自国を守るための武力行使は容認するが他国を守るための武力行使は容認しないってことでしょ 2015.5.3


【動画】
立憲政治とは何か 杉田敦  立憲デモクラシー講座➁ 2018/03/07

(動画は15分頃より9条と国際法について)


 下記サイトは、全体として当サイトの見解とは異なるが、参考にはなると思われる。

安全保障に関する日本国憲法上の自衛権の限界と今後の展望

国家の「固有の権利」 まとめ

 

  侵略戦争 集団的自衛権 個別的自衛権

他国固有の権利の例

(憲法上の潜在的能力

「固有の権利」が存在

(国民主権原理の国家であれば、潜在的には国民からの信託によって成立した国家は他国民を排除してでも自国民の幸福追求権のみを目指すことが可能である。)

(ただし、条約で違法化することが多い)

「固有の権利」が存在

(陸海空軍その他の戦力を保有することや、自国以外の国が攻撃されたことを理由とする集団的自衛権の行使が可能である。)

「固有の権利」が存在

(陸海空軍その他の戦力を保有することができ、自国が攻撃されたことを理由とする個別的自衛権の行使が可能である。)

日本国固有の権利

(憲法上の潜在的能力

「固有の権利」が不存在

国民から信託されていない部分を示した9条1項の「国際紛争を解決する手段として」の「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」に該当。9条2項後段の「国の交戦権」にも該当。憲法前文の「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免れ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」という平和主義の趣旨からも他国民を犠牲にすることは不可能。

(重ねて、条約でも違法)

「固有の権利」が不存在

(集団的自衛権を行使する組織の実態は、国民から信託されていない部分を示す憲法9条2項前段の「陸海空軍その他の戦力」に該当。また、集団的自衛権は他国民を守る措置であることから、国民から信託を受けている13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」との国家の作用を示した規定を根拠とすることもできない。)

「固有の権利」が存在

(憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」の規定から、国の義務として国民から信託を受けている。この目的を達成するための9条に抵触しない範囲での必要最小限度の自衛の措置や9条に抵触しない範囲での必要最小限度の実力組織を保有することが可能。)

条約

(基本的に加盟国のみに拘束力を有する)

国家の「固有の権利」を条約で原則違法化

例1:不戦条約1条「締約国ハ国際紛爭解決ノ為戦争ニ訴フルコトヲ非トシ且其ノ相互関係ニ於テ国家ノ政策ノ手段トシテノ戦争ヲ抛棄スルコトヲ其ノ各自ノ人民ノ名ニ於テ厳粛ニ宣言ス。」

例2:国連憲章2条4項「すべての加盟国は、その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。

「すべて加盟国は ~ 慎まなければならない〔All Member shall refrain ~〕」とされており、侵略戦争や武力による威嚇又は武力の行使についても、国家の固有の権利(もともと持っている権利〔inherent right〕)として想定されていることが読み取れる。

国家の「固有の権利」の例外的に違法化されない部分

国連憲章51条で「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」とされている部分。


※ ただ、日本国は国際連合に加盟してはいるが、この規定で「固有の権利」として想定されている「集団的自衛権」に当たる権限がもともと存在しない。

〇 「固有の権利」が存在する

✕ 「固有の権利」が存在していない


 国連憲章51条「個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」となっている。しかし、日本国は日本国憲法制定時における国家の形成の際、日本国民からの「厳粛な信託(前文)」(権力的契機・正当性の契機)の過程において侵略戦争と集団的自衛権に該当する権限を与えられていない。


 なぜならば、9条の主語である「日本国民」が、9条2項によって「陸海空軍その他の戦力」を保持しない旨を宣言し、国家にそれらの権限を信託していないからである。前文によって、「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基づくものである。」としている以上、9条の「日本国民」が放棄し、保持せず、認めないものを国家がその権限として持ちうることはないのである。


 これが日本国憲法の三大原理の一つである『平和主義』と解されている部分である。戦争の禁止について他国との関係の中に条約を締結することによって違法化するという手法に頼らず、戦争を自国の憲法上で自ら放棄し、国家に権限を与えないところに『平和主義』が現れているのである。


 ただ、13条では「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」を「立法その他国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と定められていることから、これらを実現する権限は国民から「厳粛な信託(前文)」を受けている。よって、国は9条の信託を受けていない範囲に踏み込んでしまうことがないように注意しながら、必要最小限度という抑制的な措置として、13条の信託を根拠とした「自衛の措置(国際法上の個別的自衛権に当たる部分)」を行使することができるのである。





 9条の主語は「日本国民」であり、「日本国」ではない。


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〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕
第9条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。の交戦権は、これを認めない。
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 「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」を放棄し、「陸海空軍その他の戦力」を不保持とし、「国の交戦権」を否認したのは、『日本国民』であり、『日本国』ではないのである。


 憲法中の条文では、主権を持つ「日本国民国民と、統治機関である「日本国」「」は明らかに区別されている。参考として憲法中の条文を詳しく見てみよう。



日本国民」「国民」を理解する参考例
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日本国民統合の象徴であつて、(1条)

主権の存する日本国民の総意に基く。(1条)
国民のために、 (7条)
日本国民たる要件は、10条
国民は、すべての基本的人権の享有を11条

この憲法が国民に保障する基本的人権は、11条

現在及び将来の国民に与へられる。11条
この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、12条

又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、12条
すべて国民は、個人として尊重される。13条

幸福追求に対する国民の権利については、13条
すべて国民は、法の下に平等であつて、14条
罷免することは、国民固有の権利である。15条
すべて国民は、健康で文化的な25条
すべて国民は、法律の定めるところにより、26条
すべて国民は、法律の定めるところにより、26条2項
すべて国民は、勤労の権利を有し、27条
国民は、法律の定めるところにより、30条
両議院は、全国民を代表する選挙された議員で43条
衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し、(79条2項)
第三章で保障する国民の権利が問題となつてゐる事件の対審(82条)
内閣は、国会及び国民に対し、91条
これを発議し、国民に提案してその承認を96条1項

特別の国民投票又は国会の定める96条1項
天皇は、国民の名で、この憲法と一体を成すものとして、96条2項
この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、97条

現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利97条

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日本国」を理解する参考例
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日本国の象徴であり(1条)

国事に関する行為のみを行ひ、(4条1項)

国政に関する権能を有しない。(4条1項)
その国事に関する行為を委任(4条2項)
天皇の名でその国事に関する行為を(5条)
左の国事に関する行為を(7条)
の交戦権は、これを認めない。(9条2項)

立法その他の政の上で、13条
は、すべての生活部面について、(25条2項)
又は公共団体に、その賠償を(17条)
から特権を受け、(20条)
でこれを附する。(37条)
にその補償を求めることができる。(40条)
の最高機関であつて、の唯一の立法機関である。(41条)
に緊急の必要があるときは、(54条)

各々国政に関する調査を行ひ、(62条)
の財政を処理する権限は、(83条)
の収入支出の決算は、(90条1項)
の財政状況について(91条)
の最高法規であつて、(98条1項)

日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、(98条2項)
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 よって、国民主権原理によって【「日本国民」「国民」】より「厳粛な信託(前文)」を受けて初めて成立する【「日本国」「」「国政」「国権統治機関】は、9条に示された権限を与えられていないのである。

 


 また、「日本国」「国」と言っても、それは何らかの実体を持ったものではない。それは、憲法制定権力によって憲法が定められることによって生み出された「日本国」「国」という概念上の枠組みでしかないものである。実際には、人々の認識の中にしか存在せず、形のないものなのである。


 その形のない人々の認識上の枠組みに国民からの信託を受けて集まった者たちが、憲法によって生み出された「日本国」や「国」と呼ばれる統治機関に配分された権限を行使し、地球上の一地域の共同体の秩序を運営しているだけである。


 そして、その統治機関に所属するこれらの者たちは、憲法9条によって「日本国民」が放棄し、不保持とし、否認した権限は、「日本国民」から信託されていないため、行使することはできないのである。



 <国民から信託を受けて統治機関に集まった人たち>






<理解の補強>


日本国憲法第9条(衆議院での審議と芦田修正) Wikipedia

日本国憲法第9条(「日本国民」の解釈) Wikipedia



 日本国憲法は、日本国民がみずから進んで戦争を放棄したものであることについて、憲法公布時の勅語でも明確にされている。この勅語には、三大原理とされる「平和主義」「基本的人権の尊重」「国民主権」について述べられている。


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日本国憲法公布記念式典の勅語(昭和21年11月3日)


 本日、日本国憲法を公布せしめた。
 この憲法は、帝国憲法を全面的に改正したものであつて、国家再建の基礎を人類普遍の原理に求め、自由に表明された国民の総意によつて確定されたのである。即ち、日本国民は、みずから進んで戦争を放棄し、全世界に、正義と秩序とを基調とする永遠の平和が実現することを念願(筆者注:平和主義)常に基本的人権を尊重(筆者注:基本的人権の尊重)民主主義に基いて国政を運営すること(筆者注:国民主権)、ここに、明らかに定めたのである。
 朕は、国民と共に、全力をあげ、相携へて、この憲法を正しく運用し、節度と責任とを重んじ、自由と平和とを愛する文化国家を建設するやうに努めたいと思ふ。

 朕は、日本国民の総意に基いて、新日本建設の礎が、定まるに至つたことを、深くよろこび、枢密顧問の諮詢及び帝国憲法第73条による帝国議会の議決を経た帝国憲法の改正を裁可し、ここにこれを公布せしめる。
 御名 御璽
    昭和21年11月3日
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日本国憲法 参議院

 

集団的自衛権の行使による責任と賠償


 この権限を行使した場合、指揮監督権を有する者は「刑事責任」と「民事責任」が課せられると考えられるのではないか。考えられるものをいくつか取り上げてみよう。


  【刑法】


刑法

内乱
第77条 国の統治機構を破壊し、又はその領土において国権を排除して権力を行使し、その他憲法の定める統治の基本秩序を壊乱することを目的として暴動をした者は、内乱の罪とし、次の区別に従って処断する。
一 首謀者は、死刑又は無期禁錮に処する。
二 謀議に参与し、又は群衆を指揮した者は無期又は三年以上の禁錮に処し、その他諸般の職務に従事した者は一年以上十年以下の禁錮に処する。
三 付和随行し、その他単に暴動に参加した者は、三年以下の禁錮に処する。
2 前項の罪の未遂は、罰する。ただし、同項第三号に規定する者については、この限りでない。


公務員職権濫用
第193条 公務員がその職権を濫用して、人に義務のないことを行わせ、又は権利の行使を妨害したときは、二年以下の懲役又は禁錮に処する。


殺人
第199条 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。


傷害
第204条 人の身体を傷害した者は、十五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。

(傷害致死)
第205条 身体を傷害し、よって人を死亡させた者は、三年以上の有期懲役に処する。


過失傷害
第209条 過失により人を傷害した者は、三十万円以下の罰金又は科料に処する。
2 前項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。

(過失致死)
第210条 過失により人を死亡させた者は、五十万円以下の罰金に処する。

業務上過失致死傷等
第211条 業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。



 上記の構成要件に該当しても、「正当行為(35条)」によって違法性が阻却される可能性は考えられる。


(正当行為)
35条 法令又は正当な業務による行為は、罰しない。



 刑法35条では、「法令又は正当な業務による行為は、罰しない。」とされているが、その「法令」の違憲性が裁判所の違憲審査によって確定した場合や、集団的自衛権行使の指揮監督権が「正当な業務」に該当しないと裁判所に判断された場合には、違法となる可能性があると考えられる。


 行政権の行使についての訴訟であるため、警察や検察が委縮して起訴しない可能性が考えられる。この点、内閣の一員である国家公安委員会委員長の大臣、国家公安委員会と警察庁、一般に捜査権を有する都道府県警察、検察庁の検察官の独立性の確保がどの程度なされているかという部分や、内閣の一員である「法務大臣」と「検事総長」の関係の論点に関わると考えられる。検察審査会の強制起訴もあるかもしれない。

 憲法75条も確認しておこう。
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〔国務大臣訴追の制約〕
第75条国務大臣は、その在任中、内閣総理大臣の同意がなければ、訴追されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。
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<理解の補強>

【動画】木村草太×眞鍋かをり:集団的自衛権行使は現行憲法下では無理がある
(15:13頃より)
ストップ3選の秘策 安倍首相は「内乱罪」で刑事告発される 2018年08月12日
小沢一郎氏の知恵袋が指摘 安倍政権による「内乱」予備罪 2018年7月18日

【動画】安倍晋三氏・内乱予備罪・告発記者説明会 2018/09/07 (動画の説明欄に要旨がある)


  【民法】


(不法行為による損害賠償)
709条 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

不法行為 Wikipedia

要件】
加害者の故意・過失
権利侵害
損害の発生
侵害行為と損害発生との間の因果関係
加害者の責任能力
違法性


  【国家賠償法】

(国家賠償法は行政法であるが、民法の特別法としての意味を持つ)

 この権限の行使によって生じた自衛官等の公務員や民間人への損害については、国家賠償法上の問題も生じ、国が賠償する責に任ずることになるのではないだろうか。

 

国家賠償法


第1条 又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる
2 前項の場合において、公務員に故意又は重大な過失があつたときは、国又は公共団体は、その公務員に対して求償権を有する。


第2条 道路、河川その他の公の営造物の設置又は管理に瑕疵があつたために他人に損害を生じたときは、国又は公共団体は、これを賠償する責に任ずる。
2 前項の場合において、他に損害の原因について責に任ずべき者があるときは、国又は公共団体は、これに対して求償権を有する。

第3条 前二条の規定によつて国又は公共団体が損害を賠償する責に任ずる場合において、公務員の選任若しくは監督又は公の営造物の設置若しくは管理に当る者と公務員の俸給、給与その他の費用又は公の営造物の設置若しくは管理の費用を負担する者とが異なるときは、費用を負担する者もまた、その損害を賠償する責に任ずる。
2 前項の場合において、損害を賠償した者は、内部関係でその損害を賠償する責任ある者に対して求償権を有する。

第4条 国又は公共団体の損害賠償の責任については、前三条の規定によるの外、民法の規定による。

第5条 国又は公共団体の損害賠償の責任について民法以外の他の法律に別段の定があるときは、その定めるところによる。

第6条 この法律は、外国人が被害者である場合には、相互の保証があるときに限り、これを適用する

国家賠償法 Wikipedia

 国家賠償法1条の「要件」「効果」は以下のとおりである。

要件〕
 〇 国の公権力

 〇 行使に当たる公務員
 〇 その職務を行うについて
 〇 故意または過失によつて

 〇 違法に他人に損害を与えた


〔効果〕

 〇 賠償する責に任ずる



 以上の「要件」に、この事例を具体的に当てはめてみる。


〇 国の公権力

41条の立法権の行使、65条の行政権の行使による集団的自衛権の行使。

〇 行使に当たる公務員

国会議員、自衛隊に対して指揮監督権を有している内閣、自衛隊の最高指揮官である内閣総理大臣、自衛隊の隊務を統括する防衛大臣、副大臣、大臣政務官、その他自衛隊の幹部公務員などが考えられる。

防衛省職員 Wikipedia

〇 その職務を行うについて

公務中の指揮命令によってなされたことが相当すると考えられる。

〇 故意または過失によつて

 「故意または過失」については、違憲の疑いが相当程度に濃厚であるが、何も対策を講じずに放置したことが考えられる。

(他の事例:国会が選挙の投票価値の不平等を合理的理由もなく是正しなかった場合などにも「故意または過失」に相当すると考えられる。)


〇 違法に他人に損害を与えた

 「違法に他人に損害を与えた」については、集団的自衛権の行使を許容する法律が裁判所の違憲審査によって違憲であると認定された場合、同時にその法律は違法となると思われるため、その措置によって損害を被った者はこの要件に該当するのではないかと考えられる。

 集団的自衛権の行使に関わる規定に「合憲限定解釈」が可能な部分があった場合、合憲限定解釈が可能な部分については合憲・適法であるが、それを越える措置に関しては違憲・違法が認定されると考えられる。

 

<理解の補強>


立法行為の国家賠償請求訴訟対象性・再論 : 権限規範と行為規範の区別をふまえて 信州大学リポジトリ